INSTITUTO DE DERECHO AERONÁUTICO Y ESPACIAL (con comisión de estudios en derecho marítimo) : JURISPRUDENCIA

18/05/2016

Resumen del Fallo

Causa n° 176/2010 – “Suñer Josefina y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. y otro s/ incumplimiento de contrato” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 16/02/2016

CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO. DAÑOS Y PERJUICIOS. Demora en el regreso al país de los pasajeros. Reclamo de reparación interpuesto contra la aerolínea y la empresa mayorista. Art. 19, Convención de Varsovia de 1929 y Art. 141, Código Aeronáutico. RECHAZO DEL RECLAMO. CUESTIÓN DE PRUEBA. No se acredita la conducta irresponsable por parte de las demandadas. De la prueba surge que no hubo denegación de embarque, no hubo “overbooking” y, en el examen histórico de las reservas confirmadas, aparece la clave “NS”, es decir que LOS ACTORES NO SE PRESENTARON EN TIEMPO APROPIADO

“El hecho de que los actores hayan asentado sus reclamos [en determinada fecha] sólo significa que estuvieron en el aeropuerto ese día, pero no prueba que hubieran arribado con la antelación debida, antes del cierre del embarque o, en atención a la modificación reconocida de los viajes originalmente contratados, en las condiciones debidas de emisión de los nuevos pasajes. Los hechos que se sucedieron en forma inmediata, a saber, los registros originales de la empresa aérea, en los que figura “NS”, el texto de los reclamos efectuados –en donde los actores no manifiestan certezas sino que vislumbran el “overbooking” como una hipótesis–, unido al dictamen pericial que decididamente no constata ni las ventas en exceso de pasajes para esos vuelos, ni otros reclamos de pasajeros verificados esos días con relación a esos vuelos, ni el registro de “negativa de embarque”, no permiten revertir la sentencia denegatoria dictada en la primera instancia.”

“(…) sin dejar de comprender las penurias vividas por los demandantes ante el retardo en concretar su regreso a Buenos Aires, no es posible atribuir tal circunstancia a conductas indebidas de la empresa aérea transportista ni tampoco a la empresa mayorista codemandada. En este último aspecto, los demandantes invocaron la responsabilidad solidaria de esta persona jurídica pero no aportaron ni siguiera una descripción del papel que correspondió a esta empresa en los servicios contratados por los actores con la agencia con sede en Salta, no demandada en autos.”

“(…) tal como esta Sala ha afirmado en anteriores precedentes, en el contrato de transporte aéreo existe un interés especial en la regularidad de los servicios y el factor de cumplimiento en el tiempo es uno de los elementos determinantes del acuerdo de voluntades (art. 19 de la Convención de Varsovia de 1929; art. 141 del Código Aeronáutico; en doctrina, conf. Folchi, Mario O. – Cosentino, Eduardo T., “Derecho Aeronáutico y transporte aéreo”, Ed. Astrea, 1977, p. 105). Sin duda, el overbooking puede integrar una estrategia empresarial, con consecuencias abusivas hacia el pasajero que tiene su reserva confirmada y ha organizado y planificado su vida en función de su viaje. No obstante, esas conductas deben sustentarse en pruebas o en indicios coincidentes que no se verifican en estos autos.”

“Como agravio autónomo, los demandantes han impugnado la imposición total de costas a su cargo. Sobre el punto, creo que existen zonas grises en la relación entre las partes que pudieron convencer a los actores de la razonabilidad de su relamo judicial. En tal sentido aprecio el pago, al menos de una noche de hotel, cualquiera fuese el motivo, por parte de una empresa del grupo de la codemandada, o el ofrecimiento extrajudicial de una compensación económica –irrisoria en el monto– por parte de Aerolíneas Argentinas S.A. Puesto que el pasajero no recibió por escrito una información fehaciente a la que pudiera atenerse, estimo que ello debe incidir en cuanto a las costas, correspondiendo distribuirlas por su orden en ambas instancias (artículo 70, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, texto según el Digesto Jurídico Argentino).”

Citar: elDial.com - AA967B

Publicado el 04/05/2016

Fallo Completo

Causa n° 176/2010 – “Suñer Josefina y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. y otro s/ incumplimiento de contrato” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 16/02/2016

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de febrero de 2016, se reúnen en Acuerdo los jueces de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe y, de conformidad con el orden de sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1. La sentencia de fs. 258/261 rechazó la demanda interpuesta por los señores Josefina Suñer y Rodrigo Javier Ayub contra las empresas Aerolíneas Argentinas S.A. y Aero Península S.A. por daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de transporte aéreo de personas, que debía trasladarlos de Madrid hacia Buenos Aires el día 3 de octubre de 2008. El señor juez verificó que los actores no volaron ese día ni el siguiente y que abordaron el vuelo AR 1135 del 8 de octubre de 2008, descartando la hipótesis de overbooking invocada por los actores en las cartas documento cursadas en octubre y noviembre de 2008. Por el contrario, apreció el dictamen del experto contable designado de oficio, que examinó los registros históricos de las reservas correspondientes, arribando a la conclusión que el motivo había sido la no presentación a embarque en tiempo y forma (el “no show”), no existiendo otras pruebas que sostuvieran la posición de los demandantes. En cuanto a la codemandada, empresa Aero Península S.A., el juez a-quo estimó que la rebeldía declarada no era suficiente para el progreso de la demanda en su contra y que la ausencia total de pruebas perjudicaba la postura de los actores. Consecuentemente, la demanda fue rechazada con imposición de costas a los señores Suñer y Ayub (a quienes, por incidente, se otorgó beneficio de litigar sin gastos).-

2. Dicho pronunciamiento fue apelado por los actores a fs. 266. El recurso, concedido a fs. 267, fue fundado a fs. 310/315 y respondido por la codemandada Aerolíneas Argentinas a fs. 318/321. También se han deducido apelaciones en materia de honorarios a fs. 269 y 271.-

3. Los actores solicitan la revocación de la sentencia, con sustento en los siguientes agravios: a) la parcial y errónea apreciación de la prueba por parte del magistrado, quien, a juicio de los recurrentes, ha soslayado los documentos aportados; b) la falta de ponderación de hechos relevantes, como que la mayorista Aero Península S.A. pagó la primera noche de hotel en Madrid, en un acto que significó reconocer su responsabilidad; en similar sentido, el a-quo ignoró que Aerolíneas Argentinas ofreció una compensación económica en la carta documento de fs. 33; c) se ha efectuado una fragmentada ponderación de la pericia, pues el experto verificó irregularidades en la ocupación de los vuelos de los días 3 y 4 de octubre de 2008; d) es dogmática la liberación de responsabilidad respecto de la codemandada Aero Península S.A., soslayando los efectos de la declaración en rebeldía; y e) finalmente, los actores impugnan la imposición de las costas y los montos exorbitantes de la regulación de los honorarios.-

4. Creo importante señalar que una característica de este expediente es la profusa argumentación de la parte actora, que no está sustentada en hechos verificados, sino en hipótesis o en una interpretación de los hechos por parte de quienes efectivamente vieron postergado su regreso a Buenos Aires. Por ello, creo pertinente recordar que los jueces no están obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino solo aquellas que son conducentes para la solución del caso (Corte Suprema, Fallos 262:222; 272:227; 278:271; 291:390; 308:584, entre otros, esta Sala, causas 638 del 26.12.89 y sus citas, 1071/94 del 5.7.94, 11.517/94 del 28.8.97, 4093 del 25.11.97, 17.543/96 del 5.3.98, 610/03 del 23.5.06, 6234 del 31.8.06, entre otras). Esta posición cuenta explícitamente con respaldo legal en materia de selección y valoración de la prueba tal como resulta del art. 388 del Código Procesal, numeración según Digesto Jurídico Argentino, aprobado por Ley 26.939 (confr. esta Sala, causa N° 4941/04 del 24/05/07; Sala 2, causas N° 748/02 del 02/07/08; entre otras).-

5. No se halla discutido que los actores contrataron su transporte aéreo a través de una agencia de Salta, Casabindo Turismo S.A., que cerró poco después del conflicto. Ésta operó mediante un mayorista, Aero Península S.A., que negó toda responsabilidad en los hechos por la carta documento de fs. 191 del 17 de noviembre de 2008, informando que ninguna relación mantenía directamente con pasajeros. Los actores afirmaron que tenían tickets originales para el regreso en abril de 2008 pero que, debido a un cambio de planes, postergaron su estadía en Europa y contrataron sus reservas para el 3 de octubre de 2008, las que fueron confirmadas. Esta información fue corroborada en el responde de la demanda por Aerolíneas Argentinas S.A., empresa que admitió la existencia de las reservas confirmadas LGADUY (para Javier Ayub) y EQSZTN (para Josefina Suñer), para el vuelo AR-1135 del 3 de octubre de 2008 (cfr. reconocimiento de la co-demandada a fs. 123 y pericia contable de fs. 222/224). Sin embargo, no embarcaron en ese vuelo ni en su similar del día siguiente y pudieron regresar el día 8 de octubre de 2008, por el vuelo AR1135 Madrid-Buenos Aires.-

El conflicto se suscitó por el motivo que provocó el no embarque. Por una parte, constan los documentos de reclamo de los actores del día 4/10/2008 (fs. 12, reclamación n° 0874; y libro de quejas de Aerolíneas Argentinas en sobre marrón). Los actores hicieron constar su indignación por la vaguedad de las respuestas (“no hay vuelos ni lugar para ustedes”), por la falta de cobertura de gastos (reclamación n° 0799, fs. 14), y por la ajenidad de los pasajeros frente a supuestos conflictos administrativos entre empresas (reclamación n° 0922, fs. 16, del 7/10/2008). En la segunda de estas reclamaciones, afirman no poder viajar por problemas de “overbooking” (fs. 12), posición que también sostienen en el escrito de demanda.-

Por su parte, tanto en los registros originales de Aerolíneas Argentinas S.A., que fueron verificados por el perito Contador Martín Rafael Parrella (fs. 222), como en el responde de la demanda, la posición de la demandada fue que los actores no viajaron por “no presentación” (NS) en el horario debido y a las dificultades de reubicarlos en un período de vuelos completos.-

6. En este contexto, entiendo que la documentación acompañada por los actores –los tickets originales, los tickets electrónicos, las constancias de la concreción del viaje el 8/10/2008, las facturas y tickets de gastos varios en el aeropuerto de Madrid, etc.– no tiene fuerza de convicción suficiente para probar la existencia del fenómeno conocido como overbooking, frente a otras constancias del expediente. En tal sentido, el dictamen del perito contador sobre el sistema de registros internacionales de la demandada –un sistema que se informa como inalterable a posteriori– revela que los vuelos Madrid-Buenos Aires del 3 y del 4 de octubre de 2008 despegaron completos – incluso con dos pasajeros de más el día 4 de octubre, situación que fue aclarada por las características del avión, pero que no configura a mi juicio una sospechosa irregularidad–, sin que se hubiera registrado ninguna denegación de embarque de pasajeros (fs. 224). Este dato objetivo también fue corroborado por el testimonio de fs. 227. No hubo denegación de embarque, no hubo constancia alguna de “overbooking” y, en el examen histórico de las reservas confirmadas, aparece la clave “NS” que significa “no show”, esto es, no presentación en tiempo apropiado.-

El hecho de que los actores hayan asentado sus reclamos el 4 de octubre de 2008 sólo significa que estuvieron en el aeropuerto ese día, pero no prueba que hubieran arribado con la antelación debida, antes del cierre del embarque o, en atención a la modificación reconocida de los viajes originalmente contratados, en las condiciones debidas de emisión de los nuevos pasajes. Los hechos que se sucedieron en forma inmediata, a saber, los registros originales de la empresa aérea, en los que figura “NS”, el texto de los reclamos efectuados entre los días 4 a 7 de octubre de 2008 –en donde los actores no manifiestan certezas sino que vislumbran el “overbooking” como una hipótesis–, unido al dictamen pericial que decididamente no constata ni las ventas en exceso de pasajes para esos vuelos, ni otros reclamos de pasajeros verificados esos días con relación a esos vuelos, ni el registro de “negativa de embarque”, no permiten revertir la sentencia denegatoria dictada en la primera instancia.-

Ello significa que, sin dejar de comprender las penurias vividas por los demandantes ante el retardo en concretar su regreso a Buenos Aires, no es posible atribuir tal circunstancia a conductas indebidas de la empresa aérea transportista ni tampoco a la empresa mayorista codemandada. En este último aspecto, los demandantes invocaron la responsabilidad solidaria de esta persona jurídica pero no aportaron ni siguiera una descripción del papel que correspondió a esta empresa en los servicios contratados por los actores con la agencia con sede en Salta, no demandada en autos.-

Ciertamente, tal como esta Sala ha afirmado en anteriores precedentes, en el contrato de transporte aéreo existe un interés especial en la regularidad de los servicios y el factor de cumplimiento en el tiempo es uno de los elementos determinantes del acuerdo de voluntades (art. 19 de la Convención de Varsovia de 1929; art. 141 del Código Aeronáutico; en doctrina, conf. Folchi, Mario O. – Cosentino, Eduardo T., “Derecho Aeronáutico y transporte aéreo”, Ed. Astrea, 1977, p. 105). Sin duda, el overbooking puede integrar una estrategia empresarial, con consecuencias abusivas hacia el pasajero que tiene su reserva confirmada y ha organizado y planificado su vida en función de su viaje. No obstante, esas conductas deben sustentarse en pruebas o en indicios coincidentes que no se verifican en estos autos.-

Concluyo, pues, como el señor juez de primera instancia, en que no se han demostrado los presupuestos de la responsabilidad pretendida y ello conduce a la confirmación del rechazo de la demanda.-

7. Como agravio autónomo, los demandantes han impugnado la imposición total de costas a su cargo. Sobre el punto, creo que existen zonas grises en la relación entre las partes que pudieron convencer a los actores de la razonabilidad de su relamo judicial. En tal sentido aprecio el pago, al menos de una noche de hotel, cualquiera fuese el motivo, por parte de una empresa del grupo de la codemandada, o el ofrecimiento extrajudicial de una compensación económica –irrisoria en el monto– por parte de Aerolíneas Argentinas S.A. Puesto que el pasajero no recibió por escrito una información fehaciente a la que pudiera atenerse, estimo que ello debe incidir en cuanto a las costas, correspondiendo distribuirlas por su orden en ambas instancias (artículo 70, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, texto según el Digesto Jurídico Argentino).-

Por lo expuesto, expreso mi voto por el rechazo de la apelación de la actora, excepto en lo relativo a las costas, las que propongo distribuir por su orden en ambas instancias (art. 70, segundo párrafo, código de rito).-

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni adhiere al voto que antecede.-

En mérito a lo debatido en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal RESUELVE: rechazar la apelación de la parte actora, excepto en lo relativo a las costas, las que se distribuyen por su orden en ambas instancias (art. 70, segundo párrafo, código de rito).-

En virtud del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, déjanse sin efecto los honorarios regulados en la primera instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvanse los autos.-

El doctor Francisco de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: María Susana Najurieta - Ricardo Víctor Guarinoni

Citar: elDial.com - AA967B

Publicado el 04/05/2016

17/05/2016

Resumen del Fallo

Expte. Nº A3065-2016/0 - “Sindicato de Peones de Taxis de La Capital Federal y otros c/ GCBA y otros s/ amparo” – JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO N° 15 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES – 13/04/2016 (Sentencia no firme)

TRANSPORTE DE PASAJEROS. MEDIDA CAUTELAR. Orden al GCBA de arbitrar las medidas necesarias para suspender cualquier actividad que desarrolle la empresa UBER. Presunta infracción a normas vinculadas al Régimen de Faltas, al Régimen de Transporte de Pasajeros en Automóviles de Alquiler con Taxímetro (TAXIS) y al Código de Tránsito y Transporte. Leyes 451, 2148 y 3622. Art. 42 y 46 de la CCABA. INTERPOSICIÓN DE ACCIÓN DE AMPARO. Ordinarización del proceso. Art. 6 de Ley 2145 de CABA. Requisitos de verosimilitud de derechos de incidencia colectiva

“La complejidad de la pretensión interpuesta, posee aspectos colectivos ostensibles cuyo tratamiento y decisión puede incidir en diferentes grupos con intereses o posiciones jurídicas encontradas. Se presentan a primera vista, por ejemplo, cuestiones vinculadas con la seguridad urbana, la defensa de los usuarios y consumidores, el derecho a trabajar y de ejercer industria lícita, aspectos tributarios, conflictos derivados del uso de las nuevas tecnologías y su impacto en el sistema jurídico, la seguridad y coordinación del transporte urbano, la igualdad ante las cargas públicas, la actuación de sociedades o empresas extranjeras en el ámbito local, los alcances del poder de policía, etc., y a estas cuestiones se pueden agregar otras interpretaciones o categorías jurídicas producto del desarrollo del contradictorio. Tal escenario me convence de que el proceso de amparo, sólo reglamentado para casos individuales o litisconsorciales, no puede absorber ni garantizar un riguroso tratamiento del conflicto ante la densidad de los tópicos mencionados. (…) A lo expresado se agregan las limitaciones de plazos, las recursivas y las probatorias del régimen establecido en la ley n° 2145, que lucen inidóneas ante la necesidad de un debate participativo que brinde oportunidad de intervenir útilmente y haga posible verificar los presupuestos básicos de un proceso colectivo: la notificación adecuada del proceso a los potenciales interesados y su emplazamiento para comparecer a estar a derecho y la verificación continua de la representación adecuada de las clases o grupos que integren los frentes. Por esta razón habré de disponer la ordinarización del proceso (cfr. art. 6, ley n° 2145).”

“De acuerdo con la descripción que hacen los actores en su presentación y lo que habría expresado a distintos medios el Sr. Secretario de Transporte de la Ciudad, la empresa UBER infringiría una serie de normas reglamentarias vinculadas con el Código de Tránsito y Transporte (ley n° 2148 publicado en el BOCABA n° 2615, del 30/01/2007, con sus modificaciones) y de la ley n° 3622 (publicado en el BOCABA nº 3589, del 21/01/2011 con sus modificaciones) que incorporó al mencionado código la regulación del servicio de transporte público de pasajeros en automóviles de alquiler con taxímetro (Taxis).”

“Comparto lo afirmado por la Sra. Fiscal, dado que los usuarios de servicios gozan de especial tutela en el art. 42 de la Constitución Nacional y, en lo que aquí interesa para analizar la verosimilitud del derecho, la norma constitucional establece que los usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud y seguridad; y que es deber de las autoridades el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Por su parte, el art. 46 de la CCABA consagra derechos similares y establece en cabeza de la Ciudad el deber de proteger la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna. Dispone esa norma que la Ciudad ejerce el poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en ella.”

“… siempre dentro ámbito de lo probable que resulta inherente a la consideración de toda medida cautelar, también corresponde señalar la posibilidad de que la actividad desplegada por UBER podría estar en colisión con el artículo 6.1.74 de la Sección 6, Capítulo I de la ley n° 451 “Régimen de Faltas”, entre otras normas.”

“Las cuestiones expuestas hasta aquí exhiben suficientes elementos para estimar que se encuentran reunidos los requisitos de verosimilitud en los derechos de incidencia colectiva cuya tutela se solicita y, de peligro en la demora derivado de no adoptar una resolución temprana que preserve cautelarmente la eficacia del proceso ante la presunción de actos en ciernes que podrían afectar aquellos derechos.”

“El artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que: “Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquéllas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida”. Y que: “Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar medidas urgentes...”. La norma despeja cualquier duda sobre la posibilidad de establecer medidas cautelares innovativas y anticipos de tutela jurisdiccional. Los aspectos analizados de la causa pueden subsumirse en las previsiones de la norma precedentemente transcripta. Por otra parte, no considero aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 15 de la ley n° 2145 por dos razones. La primera es que, al reconducirse la vía del amparo hacia un proceso de conocimiento pleno, el mencionado artículo no resulta aplicable ya que es una norma específica para el amparo. En segundo lugar, las medidas de índole cautelar que habré de disponer no interfieren con ningún servicio público ni perjudicarían ninguna función esencial de la Administración -lo que se halla corroborado por las declaraciones del Secretario de Transporte- y son las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de una eventual sentencia estimatoria.”

Citar: elDial.com - AA95F3

Publicado el 14/04/2016

Fallo Completo

Ciudad de Buenos Aires, 13 de abril de 2016

Y VISTOS:

I. Los Sres. Jorge Omar Viviani y Miguel Ángel Espinosa en su carácter de Secretario General y Tesorero, respectivamente, del Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal (S.P.T.), el Sr. Horacio Eduardo Pérez en calidad de Presidente de la Cámara Empresaria del Autotaxi (CAMETAX), los Sres. Luis Cipriano Fernández y Alberto Teodomiro Rodríguez -Presidente y Secretario de la Asociación Civil de Taxistas de Capital (A.T.C.)-, los Sres. Jorge Patricio Celia y Julián Alberto Amado -Presidente y Secretario de la Sociedad Propietarios de Automóviles con Taxímetro (S.P.A.T.)- y los Sres. Enrique Martín Celi y Tomás Álvarez Pérez –Presidente y Secretario de la Unión de Propietarios de Autos Taxis (U.P.A.T.), todos ellos con el patrocinio letrado de la Dra. M.F.R. promovieron la presente acción de amparo en los términos de la ley n° 2145 contra el GCBA -Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte- por su omisión manifiestamente ilegítima y arbitraria de ejercer regularmente su poder de policía y evitar la prestación de un servicio irregular de transporte a través del funcionamiento de la empresa UBER, quien pretende eximirse de las obligaciones previstas en el Código de Tránsito y Transporte.-

En este marco, solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de que el GCBA arbitre las medidas pertinentes para suspender cualquier actividad desarrollada por la empresa UBER en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que implique prestar y/o facilitar y/o convocar a personas a prestar el servicio de transporte de pasajeros sin adecuarse a las previsiones del Código de Tránsito y Transporte, como así también, evitar que la empresa y sus conductores continúen prestando el servicio de transporte oneroso de pasajeros. Asimismo, peticionaron que se disponga de forma inmediata las medidas necesarias a fin de que se ordene el cese de la publicación de las aplicaciones para celulares móviles ofrecida por la empresa UBER B.V. o UBER TECHNOLOGIES INC., para nuestro mercado local a través de las distintas plataformas disponibles (Appstore, Playstore, Windows Apps), hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión (v. fs. 2/2 vta. y 17).-

Señalaron que esta situación provoca una grave lesión en el derecho a trabajar (arts. 43 CCABA y 14 de la CN), y en la igualdad de las cargas públicas (arts. 36 y 51 CCABA y 16 CN) de todos los trabajadores que integran el sindicato como así también de los propietarios de las licencias de taxi afiliados a las Cámaras Empresarias y coloca arbitraria e ilegítimamente a los conductores asociados a la empresa UBER y a la empresa misma en mejores condiciones que el resto de los trabajadores.-

Indicaron que desde hace unos meses la empresa extranjera UBER pretende desplegar su servicio en la Ciudad desarrollando de manera ilegítima su actividad a “modo de prueba” y que, si bien dicha empresa pretende estar excluida de la reglamentación no es más que una facilitadora de la prestación del servicio de transporte de pasajeros como el taxi y como tal, debe encuadrarse en las prescripciones del Código de Tránsito y Transporte.-

Sostuvieron que la omisión y abstención del GCBA de adoptar medidas concretas tendientes a detener, suspender y prohibir la continuidad de la prestación de la actividad no solo lesiona el ordenamiento jurídico vigente sino que causa una afectación inminente en el derecho a trabajar de todos aquellos que cumplen con las normas locales y se someten a un sin fin de obligaciones y deberes que impone la Ciudad para realizar la actividad, circunstancia que no les permite competir en idénticas condiciones con quienes pretenden desarrollarla sin ninguna exigencia.-

Manifestaron que el GCBA permite que se continúe con el despliegue de publicidad y con la efectiva prestación del servicio de la empresa UBER a modo de “prueba” con el objetivo de captar un mayor número de socios que presten el referido servicio. En este sentido, adujeron que a través de la página web de la empresa se invita a los particulares a prestar el servicio bajo la modalidad de “prueba piloto” sujeto únicamente a las condiciones allí establecidas, como así también, los medios de telecomunicación, internet y redes sociales que reproducen las manifestaciones de la empresa.-

Expresaron que UBER no solo no tributaría en la Ciudad sino tampoco en la Nación dado que no está radicada en el país ni posee autorización legal para funcionar y que la clave del servicio que ofrece es que las tarifas resultan más bajas puesto que no realizan aporte previsional alguno, no poseen seguros de transporte ni tiene obligaciones tributarias como sociedad, ni está sujeta a la tarifa prevista por el GCBA aplicable a los taxis.-

Fundaron en derecho, ofrecieron prueba e hicieron reserva del caso federal.-

II. A fs. 223 dictaminó la Sra. Fiscal y, a fs. 232 pasaron los autos a resolver.-

CONSIDERANDO:

I. Las cuestiones traídas a conocimiento del suscripto requieren un tratamiento ordenado de conformidad con aquellas normas que aseguren el derecho a ser oído con las debidas garantías (art. 8.1. CADH), el acceso a la justicia (art. 12.6 CCABA) y el desarrollo bajo reglas previsibles de un tipo de proceso que carece de reglamentación especifica de detalle.-

II. A fs. 220 dispuse cumplir con lo dispuesto en el acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones del fuero CAyT nº 5/2005 en relación con los informes al Registro de Amparos Colectivos. Además, adopté medidas para informarme sobre otros amparos y procesos que podrían estar vinculados con el presente. Sin embargo, a la fecha, los expedientes solicitados aún se encuentran pendientes de otros trámites en juzgados y fiscalías de este fuero. Por tal razón y sin perjuicio de lo que oportunamente pudiera resolverse en materia de conexidad, corresponde no demorar el trámite de la causa para el tratamiento de dos cuestiones urgentes: a) la solicitud de medida cautelar, que debe ser resuelta. Así también lo ha entendido el Ministerio Público en su dictamen de fs. 223 al mencionar la necesidad de proteger la seguridad de las personas; y, b) la necesidad de cumplir, dentro del acotado plazo establecido por la ley, con la “reconducción de la acción” (cfr. arts. 5 y 6, ley n° 2145) y que, entiendo, comienza una vez producido el dictamen del Ministerio Público pues, ese órgano debe verificar el presupuesto procesal de competencia, que es un recaudo previo a la definición de la clase de proceso a desarrollar (cfr. arg. art. 28 ley n° 2145 y art. 27, inc. 5.b) del CCAyT).-

III. La complejidad de la pretensión interpuesta, posee aspectos colectivos ostensibles cuyo tratamiento y decisión puede incidir en diferentes grupos con intereses o posiciones jurídicas encontradas. Se presentan a primera vista, por ejemplo, cuestiones vinculadas con la seguridad urbana, la defensa de los usuarios y consumidores, el derecho a trabajar y de ejercer industria lícita, aspectos tributarios, conflictos derivados del uso de las nuevas tecnologías y su impacto en el sistema jurídico, la seguridad y coordinación del transporte urbano, la igualdad ante las cargas públicas, la actuación de sociedades o empresas extranjeras en el ámbito local, los alcances del poder de policía, etc., y a estas cuestiones se pueden agregar otras interpretaciones o categorías jurídicas producto del desarrollo del contradictorio. Tal escenario me convence de que el proceso de amparo, sólo reglamentado para casos individuales o litisconsorciales, no puede absorber ni garantizar un riguroso tratamiento del conflicto ante la densidad de los tópicos mencionados.-

IV. A lo expresado se agregan las limitaciones de plazos, las recursivas y las probatorias del régimen establecido en la ley n° 2145, que lucen inidóneas ante la necesidad de un debate participativo que brinde oportunidad de intervenir útilmente y haga posible verificar los presupuestos básicos de un proceso colectivo: la notificación adecuada del proceso a los potenciales interesados y su emplazamiento para comparecer a estar a derecho y la verificación continua de la representación adecuada de las clases o grupos que integren los frentes. Por esta razón habré de disponer la ordinarización del proceso (cfr. art. 6, ley n° 2145).-

V. En segundo lugar, tal como anticipé, se hace necesario tratar la medida cautelar solicitada.-

Al respecto cabe señalar algunas cuestiones preliminares. La primera es la posibilidad de que el tribunal pueda dictar una medida cautelar distinta de la solicitada, o limitarla, si se presentan las circunstancias mencionadas en el art. 184 del CCAyT. Así lo haré. La segunda es que la decisión sobre la pretensión cautelar debe considerar, sobre todo en procesos de carácter colectivo y de naturaleza contenciosa administrativa, toda circunstancia sobreviniente que pueda coadyuvar a garantizar la eficacia del proceso, pues ese es el propósito de la medida cautelar. Este aspecto cobra mayor sentido cuando hechos de público y notorio conocimiento, a los que me referiré, exigen su análisis a fin de dotar a mi decisión de actualidad y eficacia.-

En el marco de conocimiento limitado de esta cautelar, puede sostenerse que la empresa conocida mundialmente como UBER, tendría intención de desarrollar actividades en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-

Diferentes medios de comunicación gráficos y audiovisuales, como también portales digitales de noticias, refieren la inminente llegada a la Ciudad de un servicio de transporte de pasajeros conocido como UBER o el comienzo de tal actividad.[1] Por otra parte, y este es un dato relevante para definir la situación cautelar, los medios dan cuenta de que el Secretario de Transporte porteño, Juan José Méndez, advirtió que el sistema UBER de traslado de pasajeros es "ilegal".[2]

De acuerdo con la descripción que hacen los actores en su presentación y lo que habría expresado a distintos medios el Sr. Secretario de Transporte de la Ciudad, la empresa UBER infringiría una serie de normas reglamentarias vinculadas con el Código de Tránsito y Transporte (ley n° 2148 publicado en el BOCABA n° 2615, del 30/01/2007, con sus modificaciones) y de la ley n° 3622 (publicado en el BOCABA nº 3589, del 21/01/2011 con sus modificaciones) que incorporó al mencionado código la regulación del servicio de transporte público de pasajeros en automóviles de alquiler con taxímetro (Taxis).-

Asimismo, y tal como lo destacó la Sra. Fiscal en su dictamen de fs. 223, con la actividad cuestionada se encontraría involucrado el traslado de personas, lo que, a su vez, involucra la seguridad de aquellas como bien jurídico protegido constitucionalmente. Comparto lo afirmado por la Sra. Fiscal, dado que los usuarios de servicios gozan de especial tutela en el art. 42 de la Constitución Nacional y, en lo que aquí interesa para analizar la verosimilitud del derecho, la norma constitucional establece que los usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud y seguridad; y que es deber de las autoridades el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos.-

Por su parte, el art. 46 de la CCABA consagra derechos similares y establece en cabeza de la Ciudad el deber de proteger la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna. Dispone esa norma que la Ciudad ejerce el poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en ella.-

Asimismo, y siempre dentro ámbito de lo probable que resulta inherente a la consideración de toda medida cautelar, también corresponde señalar la posibilidad de que la actividad desplegada por UBER podría estar en colisión con el artículo 6.1.74[3]de la Sección 6, Capítulo I de la ley n° 451 “Régimen de Faltas”, entre otras normas.-

VI. Por otro lado, es necesario recordar que la Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve la seguridad vial (cfr. art. 27, inc. 9, CCABA) y que dentro de los órganos de control porteños el constituyente creó el “Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad”, para ejercer el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto (cfr. art. 138, CCABA).-

Las cuestiones expuestas hasta aquí exhiben suficientes elementos para estimar que se encuentran reunidos los requisitos de verosimilitud en los derechos de incidencia colectiva cuya tutela se solicita y, de peligro en la demora derivado de no adoptar una resolución temprana que preserve cautelarmente la eficacia del proceso ante la presunción de actos en ciernes que podrían afectar aquellos derechos.-

El artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que: “Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquéllas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida”. Y que: “Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar medidas urgentes...”. La norma despeja cualquier duda sobre la posibilidad de establecer medidas cautelares innovativas y anticipos de tutela jurisdiccional.-

Los aspectos analizados de la causa pueden subsumirse en las previsiones de la norma precedentemente transcripta. Por otra parte, no considero aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 15 de la ley n° 2145 por dos razones. La primera es que, al reconducirse la vía del amparo hacia un proceso de conocimiento pleno, el mencionado artículo no resulta aplicable ya que es una norma específica para el amparo. En segundo lugar, las medidas de índole cautelar que habré de disponer no interfieren con ningún servicio público ni perjudicarían ninguna función esencial de la Administración -lo que se halla corroborado por las declaraciones del Secretario de Transporte- y son las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de una eventual sentencia estimatoria.-

VII. Por último, habré de desestimar la petición cautelar destinada a que se disponga inmediatamente las medidas necesarias para ordenar el cese de la publicación de las aplicaciones para celulares móviles ofrecidas por la empresa UBER B.V. o UBER TECHNOLOGIES INC., por resultar inconducentes, carecer de argumentos que sustenten su procedibilidad y por la eventual invasión de potestades de otras jurisdicciones. Sin perjuicio de ello, en atención a que pueden encontrarse comprometidas materias vinculadas con poder de policía local relativas a la seguridad del transporte, la percepción de tributos y la protección de usuarios y consumidores, solicitaré informes a la Inspección General de Justicia relativas a la empresa conocida como UBER. (cfr. lo dispuesto en el art. 144 del Código Civil y Comercial y los arts. 118 y concordantes de la ley n° 19.550).-

VIII. En atención a la clase de proceso y por estar la cuestión vinculada con consumidores y usuarios, estableceré como contracautela, la juratoria, entendiendo que ella se halla implícitamente otorgada con las solicitud de la medida, toda vez que no cabe presumir otra cosa que no sea la buena fe de quien reclama justicia y la intención de no causar un daño injusto a otro.-

Por lo expuesto, RESUELVO:

1) Ordenar al GCBA que de modo inmediato arbitre las medidas necesarias para suspender cualquier actividad que desarrolle la empresa UBER B.V. o UBER TECHNOLOGIES INC. o cualquier sociedad bajo ese nombre, razón social y tipo de actividad descripta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se presente la hipótesis prevista en el art. 182 del CCAyT, debiendo informar en manera circunstanciada a este Juzgado, dentro del plazo de cinco (5) días, las medidas adoptadas.-

2) Tener por prestada la contracautela juratoria.-

3) Desestimar la petición cautelar mencionada en el considerando VII.-

4) Librar oficios a: i) la Agencia Gubernamental de Control para que informe si la empresa conocida mundialmente como UBER ha presentado algún pedido de habilitación para el servicio de transporte público de pasajeros y, en caso afirmativo, informe desde qué fecha y remita los antecedentes administrativos o copia certificada de los mismos. ii) A laAdministración Gubernamental de Ingresos Públicos para que indique si la empresa conocida mundialmente como UBER, cualquiera fuera su razón social, está registrada como contribuyente, desde qué fecha y cuál es su domicilio fiscal. iii) A la Secretaría de Transporte del GCBA, para que informe si la empresa conocida como UBER realizó alguna presentación para actuar en el rubro de transporte de pasajeros y, en su caso, remita las correspondientes actuaciones o copia certificada de éstas. En razón del carácter cautelar de las medidas, los oficios deberán ser contestados en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de aplicar astreintes a los funcionarios responsables o a quienes los reemplacen legalmente en caso de vacancia o licencia (cfr. art. 30, CCAyT). Ofíciese, quedando la confección y diligenciamiento a cargo de la parte actora.-

5) Notifíquese la presente resolución al Sr. Jefe de Gobierno, al Secretario de Transporte, al Ministro de Justicia y Seguridad y a la Procuración General de la Ciudad.-

6) Notifíquese la existencia del presente proceso y la presente resolución al “Ente Único Regulador de Servicios Públicos”, a sus efectos.-

7) Librar oficio, por Secretaría, a la Inspección General de Justicia para que informe si la empresa conocida mundialmente como UBER ha cumplido con las previsiones del art. 118 y concordantes de la ley n° 19.550 y, en su caso, brinde información circunstanciada sobre su domicilio en la República, composición de sus directores, representación legal y alcance de su objeto social.-

8) Intimar a la actora para que en el plazo de diez (10) días adecue su demanda, bajo apercibimiento de ordenar el archivo de las actuaciones.-

Regístrese y notifíquese a la actora, por Secretaría, a tal fin desígnese oficial notificador ad hoc al agente Sebastián Matías Escalante Echagüe (…) para diligenciar la cédula en cuestión.-

Fdo.: Víctor Rodolfo Trionfetti.-

[1] Ver:http://www.lanacion.com.ar/1888586-uber-arranca-sus-operaciones-en-buenos-aires; http://www.eldestapeweb.com/llego-uber-hay-polemica-e-incertidumbre-su-futuro-n16441;

Fecha de consulta el 12/04/16.

[2] Ver:http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-296801-2016-04-12.html y http://www.telam.com.ar/notas/201604/143031-aplicacion-movil-transito-uber.html Consulta el 12/04/16.

[3] "OTORGAMIENTO DE VIAJES DE MANERA NO AUTORIZADA. Quien asignare viajes requeridos por vía telefónica, correo electrónico, mensaje de texto (de telefonía móvil) o Internet, y no lo hiciera a través de las Centrales de Radio – Taxi autorizadas, será penado con multa de cuatro mil (4.000) unidades fijas. Idéntica sanción será aplicable al titular y/o responsable y/o chofer del taxi que efectuare el viaje asignado de ese modo. En todos los casos el Controlador y/o Juez interviniente deberá librar oficio a la Autoridad de Aplicación a fin de comunicar la resolución recaída." Incorporado por artículo 4º de la ley n° 5217, (publicado en el BOCABA n° 4562, del 20/01/2015).

Citar: elDial.com - AA95F3

Publicado el 14/04/2016

17/05/2016

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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 91148 CAUSA NRO. 33700/2012

AUTOS: "NUÑEZ, WALTER FABIAN C/ ANTARES NAVIERA S.A. S/ DESPIDO”.

JUZGADO NRO. 60 SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de abril

de 2.016, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia recaída a fs. 175/177 se alza la parte actora a fs. 179/187. Esta presentación mereció la oportuna réplica de la parte demandada que luce a fs. 191/195. Por otro lado, resultaron cuestionados por la accionada (v.fs.196) los honorarios determinados a favor del perito contador.

II. Memoro que en los presentes autos, la Sra. Jueza A Quo rechazó la demanda deducida por el Sr. Núñez quien pretendía el pago de los conceptos salariales e indemnizatorios que consideraba adeudados como consecuencia de la ruptura de la relación de empleo decidida por Antares Naviera SA. Luego de la valoración de los elementos de prueba incorporados en autos (prueba documental, informativa y testimonial) y el examen de las cuestiones controvertidas en la causa, la Sra. Magistrada que me precedió concluyó que la desvinculación dispuesta por quien fuera empleador del Sr. Núñez resultó proporcional a la conducta reprochable asumida por el reclamante, configurándose así la situación descripta por el art. 242 LCT.

III. La parte actora apela el pronunciamiento de anterior grado y se queja frente al resultado del fallo que fue adverso a la postura sostenida al demandar. Recurre la sentencia y se agravia por el razonamiento de la anterior sentenciante que derivó en considerar legítimo el despido dispuesto por la demandada. Controvierte la apreciación de la prueba de autos considerando que se apartó de las previsiones del art. 377 CPCCN y art. 9 LCT, en especial, al considerar que se relevó a la accionada de probar sus afirmaciones. Cuestiona los alcances de las declaraciones de los testigos que comparecieron en la causa e insiste en el carácter no presencial de los mismos –respecto a la situación que concluyó con el distracto del actor-, como así también en la falta de proporcionalidad de la medida decidida en tal sentido. Subsidiariamente, peticiona se revea la forma en que resultaron distribuidas las costas procesales. Finalmente, apela por considerar Fecha de firma: 04/04/2016

Firmado por: GLORIA PASTEN DE ISHIHARA, JUEZA DE CAMARA

Firmado por: GRACIELA GONZALEZ, JUEZA DE CAMARA

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elevados los honorarios fijados a favor de la representación letrada de la parte demandada y los del perito contador.

IV. Analizados los tramos del memorial recursivo deducido por la parte actora adelanto que –de compartirse la solución que propicio- la queja no debe prosperar.

A mi modo de ver, los esfuerzos desplegados por la parte para criticar el pronunciamiento dictado en anterior instancia no resultan hábiles para conmover el decisorio.

Entiendo que no se trata en el particular de desentrañar –tal como lo pretende el recurrente- quien comenzó con la situación conflictiva en que intervino el Sr. Núñez sino evaluar –como lo concluyó la Sra. Jueza de anterior grado y cuyo resultado también sostengo- el comportamiento que en los presentes asumió el reclamante y las consecuencias derivadas del mismo que inexorablemente tienen relación con su desvinculación.

Por ello, la inexistencia de testigos presenciales del suceso ocurrido en fecha 3.02.2010 a bordo del buque tanque OVERSEAS RUBYMAR no resulta determinante; al encontrarse a esta altura reconocido el acaecimiento de un incidente que involucró al actor y a otro compañero de trabajo.

Del texto rescisorio que luce a fs. 102 se extrae: “…Atento a que el 3/2/2010, encontrándose a bordo del buque tanque OVERSEAS RUBYMAR, surto en la zona de Río Cullen, siendo aproximadamente las 9,15hs., en horas de trabajo, protagonizó una riña con su compañero Orlando Roberto Díaz intercambiándose insultos, empujones y golpes de puño; a quien, además le propinó un golpe con una barreta de hierro en el brazo izquierdo causándole lesiones de consideración, incurriendo así en una falta grave de disciplina; confirmamos el desembarco de oficio del día 6/02/2010, como también disolvemos vínculo laboral su culpa, en razón de que su conducta se encuadró dentro de las previsiones del art. 991, inc. 1º del Código de Comercio…”.

Al respecto, el dispositivo en el cual la demandada encuadró la causal para despedir al actor (actualmente art. 643 de la Ley 20094 DE LA NAVEGACION, incorporado a dicho cuerpo legal conforme la ley 26994 que derogó el Código de Comercio, en vigencia desde el 01.08.2015) prevé: “…El hombre de mar, después de matriculado, puede ser despedido con causa justa por injuria que haya hecho a la seguridad, al honor o a los intereses del armador o su representante. En especial serán justas causas de despido: 1º) la perpetración de cualquier delito o hecho que perturbe el orden en el buque, la insubordinación y la falta de disciplina o de cumplimiento del servicio, o la tarea que le corresponde o se le asigne…”.

Fecha de firma: 04/04/2016

Firmado por: GLORIA PASTEN DE ISHIHARA, JUEZA DE CAMARA

Firmado por: GRACIELA GONZALEZ, JUEZA DE CAMARA

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Sobre la cuestión, se agregó como prueba en autos el Sumario Administrativo labrado por la Prefectura Naval Argentina (que obra en el sobre anexo 4151) donde constan las diligencias practicadas con motivo de la averiguación de la conducta a bordo de dicha embarcación. Allí puede observarse que finalmente se dispuso (v. fs. 192 de dicho sumario) la imposición de sanciones como asimismo la anotación en los legajos personales de dichos antecedentes.

Lo analizado hasta aquí forma mi convicción (al igual que fue determinado en Primera Instancia) que el accionante incurrió en la conducta que describe la disposición que habilita el distracto directo con causa. Por lo tanto, no se observa falta de proporcionalidad en la medida dispuesta por la empleadora (despido directo).

Nótese que las particulares circunstancias del ámbito marítimo –tal como lo describe la Sra. Jueza de Primera Instancia a fs. 177 vta. in fine- y la posición funcional superior del accionante respecto de quien fuera su compañero de trabajo en el momento de los hechos (realidad no cuestionada por la parte actora); construyen un escenario fáctico que –en el mejor de los supuestos para el accionante- hubiese permitido que un altercado como el suscitado fuera canalizado por otra vía y no a través de la virulencia que se percibe en el relato efectuado por ambas partes.

Por lo expuesto, sugiero que el fallo recurrido sea confirmado.

V. En cuanto a las demás alegaciones del memorial recursivo, tengo en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no los encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente.

VI. Una solución distinta sugiero con relación a las costas procesales.

El art.68, 2do. párrafo del CPCCN faculta a los jueces y juezas a apartarse del principio general de imposición de costas al vencido “siempre que encuentre mérito para ello”.

El mérito a que alude la norma existe cuando se ha litigado mediando “convicción fundada” acerca de la existencia del derecho invocado, por tratarse de cuestiones suscitadas por la interpretación de las leyes o cuando esas cuestiones tienen complejidad jurídica (ésta Sala, en autos “Márquez Conrado Francisco c/Banco Provincia de Corrientes s/ Despido” SD. 57.641, del 20.09.89).

Estimo que en el caso de autos, el actor pudo haberse considerado con derecho a reclamar del modo que lo hizo; razón por la cual propongo modificar Fecha de firma: 04/04/2016

Firmado por: GLORIA PASTEN DE ISHIHARA, JUEZA DE CAMARA

Firmado por: GRACIELA GONZALEZ, JUEZA DE CAMARA

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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nación

la distribución de las costas en primera instancia e imponerlas en el orden causado.

Idéntico criterio sugiero respecto de la actuación ante esta Alzada.

En relación a los honorarios que se hallan apelados; atendiendo al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito y a lo normado por el art. 38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y art.3° inc. b y g del Dto.16.638/57), estimo que resultan adecuados y por ello, sugiero mantenerlos.

Finalmente, por los trabajos desempeñados en esta etapa, propongo regular los emolumentos correspondientes a las representaciones letradas de ambas partes, en el 25% para cada una, de lo que en definitiva les correspondiera a percibir por su actuación en la etapa anterior.

VII. En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide; 2) Modificar la distribución de las costas e imponer, en ambas instancias que las mismas sean soportadas en el orden causado; 3) Honorarios de Alzada, de conformidad con lo establecido en el considerando anterior.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que adhiero al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide; 2) Modificar la distribución de las costas e imponer, en ambas instancias que las mismas sean soportadas en el orden causado; 3) Honorarios de Alzada, de conformidad con lo establecido en el considerando VI) de esta Sentencia.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara Graciela A. González

Jueza de Cámara Jueza de Cámara

Mab Ante mí:

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

Fecha de firma: 04/04/2016

Firmado por: GLORIA PASTEN DE ISHIHARA, JUEZA DE CAMARA

Firmado por: GRACIELA GONZALEZ, JUEZA DE CAMARA

06/04/2016

Resumen del Fallo

Causa n° 3.998/12/CA3 - “AJC International Inc c/ CMA CGM SA y otros s/ faltante y/o avería de carga transporte marítimo” - CNCIV Y COMFED - SALA III - 06/10/2015

TRANSPORTE MARÍTIMO. Faltante y/o avería de carga. Medidas cautelares

“(…) conviene señalar que la inhibición general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su patrimonio, y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones (conf. S.C. Fassi, “Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2da. ed., T° I, pág. 603).”

“En ese sentido, es menester destacar que de conformidad con el art. 229 del Código procesal, texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino (DJA), para la procedencia de la inhibición General de Bienes se exigen la concurrencia de determinados presupuestos. Estos son: la configuración de los requisitos necesarios para la procedencia del embargo, dado el carácter sucedáneo de la medida en cuestión y, en segundo lugar, es menester que el embargo no se pueda hacer efectivo por no conocerse bienes del presunto deudor, o por resultar ellos insuficientes para atender al crédito que se reclama (conf. Sala I, causa n° 1.239/04 del 23.03.04; Sala II, doct. causa n° 5.163 del 3.04.97; esta Sala, causa n° 6.513/99 del 16.11.99, 5.948/97 del 5.09.00 y 3.100/97 del 26.10.00).”

“Por otra parte, se configura en autos el peligro en la demora ya que la peticionaria de la medida manifiesta no conocer bienes de la codemandada, siendo suficiente al efecto la sola manifestación de no conocerlos (conf. esta Sala, causa n° 6.513/99 de 16.11.99 y sus citas). De ello se infiere que no cabe negar la inhibición si no se conocen bienes.”

“Claro está que, en el caso de que el deudor se encuentre perjudicado por la medida decretada, está habilitado para pedir sustitución de aquella, ofreciendo bienes a embargo o caución suficiente. Además, en el supuesto de haber mediado un ejercicio exorbitante del derecho a obtenerla, el damnificado tiene a su disposición la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que se causaron (conf. esta Sala, causas n° 2.353/99 del 1.06.99 y 6.351/99 del 16.11.99).”

Citar: elDial.com - AA9534

Fallo Completo

Causa n° 3.998/12/CA3 - “AJC International Inc c/ CMA CGM SA y otros s/ faltante y/o avería de carga transporte marítimo” - CNCIV Y COMFED - SALA III - 06/10/2015

Buenos Aires, 6 de octubre de 2015.-

Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por la parte actora a fs. 384/384vta., contra la providencia de fs. 383, y

CONSIDERANDO:

I. Que la accionante pidió que se decretara la inhibición general de bienes -como medida precautoria- de la codemandada Nexans Indelqui S.A. Para ello, sostuvo -en síntesis- que en la contestación de demanda reconoce las circunstancias en las que se produjo el daño, atribuyendo responsabilidad a la empresa Tefasa que fue contratada por ellos; que no había garantía de su solvencia, ni seguro que cubra su responsabilidad. Afirmó que ignoraba la existencia de bienes de propiedad de esa empresa y pidió la medida de acuerdo al art. 228 del CPCC (fs. 364/365).-

A fs. 382/382vta. reiteró que se disponga la medida requerida.-

El señor Juez de primera instancia ante ese pedido proveyó: “Toda vez que en el estado actual de las actuaciones no pueden darse por verificadas las condiciones referidas en el incoado art. 212 inc. 2 del CPCC (…) respecto de la codemandada Nexans Indelqui SA, no ha lugar a la medida pretendida. En tal sentido (…) dicha parte ha negado su responsabilidad en el hecho …” (ver fs. 383).-

Contra esa decisión la accionante interpuso recurso de revocatoria, el que fue desestimado, dando lugar a la apelación interpuesta en subsidio (ver fs. 384 y fs. 385). Sostiene que el argumento utilizado por el a quo para denegar la medida resulta desacertado, ya que no es necesario que la codemandada reconozca expresamente su responsabilidad en el hecho, siendo suficiente para justificar su pedido que haya reconocido que los hechos dañosos se produjeron debido al accionar de la empresa que fue citada como tercero.-

II. Que en atención a la forma en que quedó planteada la cuestión a resolver, conviene señalar que la inhibición general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su patrimonio, y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones (conf. S.C. Fassi, “Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2da. ed., T° I, pág. 603)

En ese sentido, es menester destacar que de conformidad con el art. 229 del Código procesal, texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino (DJA), para la procedencia de la inhibición General de Bienes se exigen la concurrencia de determinados presupuestos. Estos son: la configuración de los requisitos necesarios para la procedencia del embargo, dado el carácter sucedáneo de la medida en cuestión y, en segundo lugar, es menester que el embargo no se pueda hacer efectivo por no conocerse bienes del presunto deudor, o por resultar ellos insuficientes para atender al crédito que se reclama (conf. Sala I, causa n° 1.239/04 del 23.03.04; Sala II, doct. causa n° 5.163 del 3.04.97; esta Sala, causa n° 6.513/99 del 16.11.99, 5.948/97 del5.09.00 y 3.100/97 del 26.10.00).-

III. El Tribunal sólo se ocupará de los aspectos decisivos de la controversia, sin entrar en consideraciones innecesarias para resolver la cuestión. Cabe señalar, en este sentido, que para demostrar la verosimilitud del derecho de la medida requerida, no es necesario un reconocimiento expreso por parte de la accionada sobre la responsabilidad de los daños reclamados, sino que basta con que se pueda inferir el reconocimiento de los hechos que dieron origen a la demanda. En el caso tal extremo surge prima facie de los términos de la contestación de la demanda (fs. 215/228).-

Por otra parte, se configura en autos el peligro en la demora ya que la peticionaria de la medida manifiesta no conocer bienes de la codemandada, siendo suficiente al efecto la sola manifestación de no conocerlos (conf. esta Sala, causa n° 6.513/99 de 16.11.99 y sus citas). De ello se infiere que no cabe negar la inhibición si no se conocen bienes

Claro está que, en el caso de que el deudor se encuentre perjudicado por la medida decretada, está habilitado para pedir sustitución de aquella, ofreciendo bienes a embargo o caución suficiente. Además, en el supuesto de haber mediado un ejercicio exorbitante del derecho a obtenerla, el damnificado tiene a su disposición la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que se causaron (conf. esta Sala, causas n° 2.353/99 del 1.06.99 y 6.351/99 del 16.11.99).-

En tales condiciones, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto en subsidio por la parte actora.-

Por ello, SE RESUELVE: admitir el recurso de apelación y por ende revocar la providencia apelada, en cuanto denegó la medida peticionada, debiendo girarse las actuaciones al magistrado a quo a efectos de que disponga lo pertinente para su instrumentación.-

El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).-

Regístrese, notifíquese, difiérase su publicación en atención a la naturaleza del proceso y, oportunamente, devuélvase.-

Fdo.: Graciela Medina - Guillermo Alberto Antelo

Citar: elDial.com - AA9534

07/03/2016

ZONA MARÍTIMO-TERRESTRE. Dominio público. Delimitación. Deslinde. Servidumbre de protección. Dominio natural. Ecosistema vulnerable. Dunas. Erosión. Regresión del litoral. Cambio climático. Certidumbre científica. Calentamiento de los océanos. Subida del nivel del mar.

"(i) El reproche dirigido al art. 3.1 a), por infringir la reserva de ley del art. 132 CE, parte de una premisa que no es correcta. Conforme a la legislación anterior, la delimitación de la zona marítimo-terrestre no se hacía de modo automático, sencillamente porque no es posible. La realidad fáctica del lugar hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos no se determina con facilidad. Al amparo de la legislación anterior, se aplicaban criterios que no se explicitaban en ninguna norma jurídica, sino que se tomaban en consideración caso por caso, en cada uno de los deslindes."

"El Reglamento es el instrumento idóneo para fijar criterios técnicos, que por su complejidad no es materia propia de la ley. De hecho, el Reglamento de costas aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, ya los fijó en su artículo 4 a), y esta remisión reglamentaría fue avalada por la STC 198/1991, FJ 1, que se remite a la STC 149/1991, FJ 2. En términos de constitucionalidad, la modificación garantiza mayor seguridad jurídica, pues los criterios reglamentarios vinculan a la Administración al realizar cada uno de los deslindes, unos y otros sometidos al control de la jurisdicción ordinaria."

"La reforma no modifica la definición de zona marítimo-terrestre en este punto, sino que, a la luz de la experiencia, trata de establecer unas cautelas para que su plasmación en los deslindes responda a criterios uniformes. La STC 1491/991, FJ 2, acepta que el legislador «pueda modificar las definiciones o los criterios definitorios de realidades naturales, no jurídicas, a las que la Constitución alude»."

"(ii) En cuanto a los arts. 3. e) El art. 23.3 prevé la posibilidad de que se reduzca la servidumbre de protección hasta un mínimo de 20 metros en los tramos alejados de la desembocadura, por las razones justificadas en la exposición de motivos, cuyo valor jurídico (STC 31/2010, FJ 7) descarta un comportamiento del legislador arbitrario e injustificado. Las condiciones que se establecen garantizan la protección de lugares especialmente valiosos o vulnerables, de modo que no afecta a los valores ambientales susceptibles de protección y el acuerdo interadministrativo asegura la correcta ponderación de todos los intereses en presencia."

"Tal regulación no es incongruente con la definición del dominio público marítimo-terrestre, ya que se trata de los terrenos colindantes al mismo, en los que el Estado delimita los mecanismos de protección. La STC 198/1991, FJ 8, que se remite al FJ 8 D) de la STC 149/1991, valida la remisión reglamentaria en la regulación de la servidumbre de protección, incluso en aquellos casos en que se produce una reducción de ésta (en terrenos calificados como urbanos)."

"f) Del régimen de usos y prohibiciones en la zona de servidumbre de protección, regulado en el

también que las ocupaciones amparadas por una concesión no se destinan siempre a actividades lucrativas o a la prestación de servicios, sino que en muchos casos su fin es residencial."

"El régimen general previsto en la Ley de costas configura la concesión como un acto discrecional (art. 67) y no como acto reglado, sin que exista un derecho subjetivo a obtener una concesión en dominio público. La Ley de costas prevé como potestativa la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar concesiones y autorizaciones (art. 75.1)."

"El aumento de la duración de la concesión no supone por sí mismo la preterición del interés público o general en favor de intereses particulares. Lo impide la propia naturaleza del dominio público, que no desaparece por su uso privativo. El derecho de ocupación puede extinguirse si concurrieran las causas previstas en el art. 78 LC, que corroboran que el interés público se encuentra debidamente tutelado; en el bien entendido de que el interés público no siempre es el uso común y general, pues no es ésta la concepción que deriva del art. 128 CE, ni de la conocida como Constitución económica."

"Las disposiciones recurridas regulan los efectos que se producen como consecuencia de la modificación de un deslinde que afecte a terrenos que, antes de la Ley de costas de 1988, eran de propiedad privada, inscrita en el Registro de la Propiedad. En estos casos, el legislador de 2013 ha optado por mantener la propiedad privada previa que había enervado la declaración de dominio público hecha por la Ley de costas 1988, y concretada en el correspondiente deslinde. Esta opción es constitucionalmente legítima, porque la Ley de costas de 1988, apoyándose en el art. 132.2 CE, reconoció las propiedades privadas preexistentes en la zona marítimo-terrestre y las playas. Lo hizo hasta el punto de considerar que la declaración de dominio sobre esos terrenos debía compensarse con el otorgamiento de un derecho de ocupación sobre los mismos, mecanismo que la STC 149/1991 consideró válido y suficiente como pago a la expropiación ex lege que produjo la Ley de costas de 1988. Si se considerase que el dominio público preexistía, no solo sería innecesaria la indemnización, sino que sería improcedente, porque la Administración simplemente habría recuperado una propiedad que nunca había dejado de ser suya. No debe perderse de vista que la Ley de costas de 1969, que reconocía los enclaves privados en dominio público marítimo-terrestre, estuvo vigente durante diez años después de la promulgación de la Constitución de 1978. Así las cosas, el reconocimiento pacífico de la preexistencia de propiedades privadas en dominio público marítimo-terrestre por la Ley de costas de 1988 permite que el legislador, ahora, haya tomado la decisión de reintegrar a los antiguos dueños en su propiedad, siempre y cuando tales terrenos hayan sido previamente deslindados; esto es, que la Administración considere que ya no son dominio público."

"Lo primero que hemos de constatar es que se trata de una innovación relativa, porque ya el art. 4 d) del Reglamento de la Ley de costas de 1989, tras incluir en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino, modulaba la inclusión de las restantes dunas limitándolas a las «fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa». Sobre esta previsión reglamentaria se ha pronunciado el Tribunal Supremo, advirtiendo que, para excluir una duna del dominio público estatal, se precisa una prueba específica y contundente de que la duna ha sido fijada por la vegetación hasta el punto de que no resulta necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. En definitiva, que se haya convertido en un elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de forma tal que nada recibe de su periferia, ni ésta nada de aquélla (por todas, STS de 5 de diciembre de 2013). Cumple añadir que el antedicho criterio jurisprudencial es plenamente congruente con el designio de proteger la integridad del demanio natural que debe guiar al legislador por imperativo de los arts. 45 y 132.2 CE y con los propios objetivos de integridad, conservación, protección, restauración y adaptación del dominio público marítimo-terrestre, teniendo en cuenta los efectos del cambio climático, según dispone el art. 2 a) LC. Pues en efecto, así entendida, la exigencia de garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa impide la exclusión de las dunas móviles o en evolución, y no puede ser de otro modo pues su preservación resulta indispensable para garantizar la integridad de las playas, en su doble consideración de demanio natural y de ecosistema vulnerable. Máxime en un escenario global de calentamiento de los océanos y subida del nivel del mar, que en nuestro país abre el riesgo de pérdida de cadenas de dunas debido a la erosión y regresión del litoral, fenómeno pronosticado por organismos acreditados como el grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climático, creado por Naciones Unidas y la Organización Meteorológica Mundial («Informe IPCC 2014•) o la Agencia Europea de Medio Ambiente («Informe AEMA 2015»), y que es ya un hecho incontrovertido para la comunidad internacional (apartados 165 y 190 de la Declaración «Río+20» de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, 2012)."

"La tacha de inconstitucionalidad basada en el art. 132 CE no puede prosperar, toda vez que el régimen de uso del dominio público es de configuración legal. Aunque el legislador está sometido al deber de asegurar su integridad física o jurídica, es pacífico que tal exigencia no excluye de modo radical cualquier tipo de instalación o infraestructura, pues, llevado al extremo, tal argumento impediría los usos privativos, o la construcción de puertos o vías de transporte. El equilibrio entre la integridad del dominio público, sobre todo del natural, y el régimen jurídico de su uso u ocupación es cuestión que corresponde sopesar al legislador ordinario, y aunque en última instancia pueda ser objeto de control por este Tribunal, en este proceso no está en entredicho el título III LC que lo regula."

"Como recuerda la más reciente de las citadas, la doctrina de la STC 87/2012 determina que «las Comunidades Autónomas no pueden establecer disposición alguna al respecto, ni siquiera para reproducir con exactitud las previsiones estatales, operación que quedaría vedada por la doctrina sobre la lex repetita sistematizada por la STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9, y cuyo origen último está en la STC 10/1982, de 23 de marzo, FJ 8, según la cual la reproducción de normas estatales en normas autonómicas es inconstitucional cuando la Comunidad Autónoma carece de la correspondiente competencia, salvo que —lo que no es el caso— la reiteración de la norma estatal sea imprescindible para el entendimiento del precepto (STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 8)» (FJ 5)."

Citar: elDial.com - CC41FA

Texto Completo

• Fallo en extenso adjunto

Citar: elDial.com - CC41FA

04/04/16

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LAN AIRLINES SA c/ DNCI s/DEFENSA AL CONSUMIRDOR - LEY 24.240

Buenos Aires, de diciembre de 2015.-

VISTO Y CONSIDERANDO:

1º) Que, mediante disposición 159/15, el Director Nacional de Comercio Interior impuso a Lan Airlines S.A. una multa de pesos treinta mil ($30.000), por infracción al artículo 34 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor por incumplimiento al pedido de revocación solicitado por el usuario de las compras de tickets aéreos vía internet. A su vez la obligó a resarcir al denunciante por el monto equivalente a dos canastas básicas según lo establecido en el artículo 40 bis y a publicar la resolución (fs. 30/38).

Para resolver como lo hizo, remarcó que la infracción se encontraba probada a partir de la documentación adjunta, en la cual se verificaba que la firma sumariada hizo caso omiso a la solicitud de revocación efectuada por el denunciante (v. esp. fs. 5). Destacó también que, pudiendo hacerlo, la encartada no había presentado descargo, por lo que debía tenerse por probado el incumplimiento.

Aclaró que en los términos del artículo 34 de la ley 24.240 la infracción tratada era “formal”, y no requería de la producción de ningún resultado o evento extraño a la acción misma del sujeto para su configuración, no interesando dilucidar la existencia de intención, siendo de apreciación objetiva, configurándose por la simple omisión que basta por si misma para violar las normas. Agregó, por otro lado, que el artículo 3º de la Ley 24.240 dispone que “…en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor…”.

Por último, para graduar la multa, tuvo en cuenta el interés protegido, el carácter ejemplificador y disuasivo de la sanción, el informe de antecedentes glosado a las actuaciones, el grado de responsabilidad de la firma, los intereses comprometidos, lo perjuicios ocasionados, y que no sólo se trataba de condenar al que viola la ley, sino de proteger el derecho concreto de los usuarios. Ordenó, por último, la publicación de la sanción e indemnizar el daño directo ocasionado al usuario, que tuvo por Fecha de firma: 22/12/2015

Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARA

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Firmado por: ROGELIO W. VINCENTI, JUEZ DE CAMARA

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probado en la medida en que el denunciante debió abonar $1.584,37 de más, y de las constancias de la actuación no surgía que se hubiera dado solución al problema.

2º) Que, contra dicha disposición, Lan Airlines (Sucursal Argentina) interpuso y fundó recurso de apelación (fs. 41/45vta.).

Manifiesta que no existió infracción alguna y que, en todo caso, corresponde a otra empresa (Lan Argentina S.A., tal como el usuario la denuncia) y que, por lo tanto, Lan Airlines nunca hubiese podido dejar sin efecto una operación que no fue celebrada por ella.

Agrega que Lan Airlines S.A. no es controlante de Lan Argentina S.A., razón por la cual tampoco es responsable ni solidariamente, ni de ningún otro modo por una operación que corresponde a otra línea aérea.

Hace hincapié en que el denunciante no adjunta los cuatro pasos que constan en la web a la hora de la compra de pasajes, que exigen escoger el medio de pago y la tarjeta de crédito. Plantea que el “mail” de fs. 3 se encuentra incompleto y fue enviado por Lan Argentina S.A. y que, el de fs. 4, fue enviado por la entidad que administra compras vía electrónica para las tarjetas de crédito. Remarca que no existió retractación alguna y que lo que en realidad pretendía la denunciante era una refacturación (cambiar de una tarjeta a otra para que no le cobren el interés), entendiendo por ello que no quería el rechazo de la compra. Añade que el usuario envió los “mails” a un correo automático, por lo tanto no hubo persona que los pudiese procesar, y que este hecho se le hizo saber al denunciante. Por último, indica que se debió haber citado a la tarjeta de crédito, ya que no es la operación de pasajes la que debería dejarse sin efecto sino el medio de pago elegido.

3º) Que, a fs. 53/54, la autoridad administrativa rechazó el planteo de nulidad interpuesto y concedió la apelación. Dijo que el acto propio de presentarse y estar a derecho durante el trámite del sumario sin informar diferencias vinculadas a la identidad del sujeto pasivo resultaba administrativamente relevante y originaba confianza en la administración, de modo que mantuvo a Lan Airlines S.A. como acusada. La demandada contestó el traslado de los agravios, a fs. 67/80. Finalmente, a fs. 120/vta., se pronunció el señor Fiscal General subrogante y aconsejó admitir formalmente el recurso. Fecha de firma: 22/12/2015

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4º) Que, este tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993. confr. esta Sala, in re 50798/2014/CA1 “Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24240- Art. 45”, sent. del 03/02/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.

5º) Que, con relación a la supuesta falta de legitimación pasiva de Lan Airlines S.A., se hace notar que el denunciante señaló a la firma “Lan Argentina” (fs. 1) y que así también se dirigió la cédula de citación de fs. 17. Dicha notificación fue recibida por “Lan Airlines S.A.” (ver sello de recepción a fs. 17/vta.) quien, teniendo la posibilidad de denunciar el supuesto error en la audiencia del 9 de septiembre de 2013 (fs. 19) no lo hizo. Por el contrario, en dicha oportunidad, la Dra. Ramos asumió expresamente la defensa de “Lan Airlines S.A.” y continuó haciéndolo en la segunda audiencia (fs. 20). Finalmente, al no llegar a un acuerdo (confr. fs. 21), se formuló imputación a esa firma, la cual, pese a estar debidamente notificada (fs. 22/vta.), no presentó su descargo.

En ese contexto, este Tribunal comparte el criterio de la autoridad de aplicación, en cuanto a que el acto de presentarse y estar a derecho sin informar supuestos errores o diferencias directamente vinculados con la identidad del sujeto pasivo de los hechos enunciados resulta una conducta jurídicamente relevante, contra la cual no puede ponerse en contradicción sin lesionar la buena fe. La situación impone un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever (Fallos: 329:5793).

En igual sentido, se ha dicho que la parte que modifique su conducta, incurre en un comportamiento que va en contra de la doctrina de los actos propios, por lo que nadie puede variar de comportamiento sin justificación alguna, más si generó en otros una expectativa de comportamientos futuros. Esta doctrina sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (Fallos 327:5073).

Por lo tanto, al no haberse introducido en forma oportuna, se rechaza el planteo de falta de legitimación.

Fecha de firma: 22/12/2015

Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARA

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6º) Que, ello aclarado, la sanción se impuso a la actora con sustento en el artículo 34 de la ley 24.240, que dispone en lo que interesa: “Revocación de aceptación. En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DIEZ (10) días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.

El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor.

Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria…” (énfasis añadido).

Dicha previsión se enmarca dentro de un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación que tiene su fundamento último en el artículo 42 de la Constitución Nacional. Por su intermedio, el Estado busca direccionar el actuar de los agentes económicos, con el propósito de tutelar los derechos de los usuarios y consumidores; recomponiendo el equilibrio que debe existir en todos los vínculos entre comerciantes y usuarios -afectados por las situaciones abusivas que se presentan en la vida cotidiana-, así como la relación entre los mismos comerciantes, que compiten entre sí (confr. Sala II, in re “Sud Inversiones y Análisis S.A. c/D.N.C.I. - Disp. 285/12”, sent. del 10/10/13).

Del artículo transcripto surge con claridad que la facultad de revocar la aceptación dentro de los diez días de suscripto el contrato por vía electrónica, debe incluirse en forma clara y notoria en aquél. El incumplimiento se verifica a partir de las constancias de fs. 11/14, pues no surge que tal opción se hubiera incluido en las condiciones de venta, ni informado el medio establecido a efectos de ejercerla. Además, del intercambio epistolar de fs. 4/9 se desprende con claridad que el consumidor quiso rechazar la compra, sin embargo no se le permitió ejercer su derecho (ver esp. fs. 5/6, donde el cliente replica el mail de confirmación de compra de la empresa LAN). Siendo ello así, lo que pueda haberse acordado con el consumidor con posterioridad no permite eximirla de responsabilidad, toda vez que se trata de una infracción de Fecha de firma: 22/12/2015

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tipo formal, donde la constatación de los hechos hace nacer por sí y como principio la responsabilidad del infractor (en igual sentido, confr. esta Sala, in re “El Galante SA c/ DNCI s/Defensa del consumidor - Ley 26361 - Art 35”, sent. del 29/9/15, y sus citas). Además, pese a estar debidamente notificada de la imputación, la ahora recurrente no ejerció sus defensas en sede administrativa, y tampoco aporta en esta oportunidad elementos de juicio que prueben haber dado solución al reclamo del usuario. Nótese que a fs. 8 la encartada acusó expresamente recibo de la solicitud, sin embargo, el cliente no habría podido dejar sin efecto la compra original y reformularla en condiciones más convenientes.

En razón de lo expuesto, se confirma la disposición apelada en cuanto tuvo por configurada la falta al artículo 34 de la ley 24.240.

7°) Que, con respecto a la sanción aplicada, su determinación y graduación es atribución primaria de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (confr. Sala V, in re “Musso, Walter c/ Prefectura Naval Argentina”, sent. del 27/05/97).

En ese marco, teniendo en cuenta la naturaleza de la falta cometida, la posición en el mercado de la empresa sancionada, el informe de antecedentes golsado a fs. 24 y que la sanción guarda progresividad con las existentes al momento de dictarse la disposición cuestionada en sentido concordante, confr. Sala V, in re “Cablevisión SA c/ DNCI Disp 405/10 (Expte. S01114022/10)”, sent. del 12/07/11, y esta Sala, in re “BREMEN MOTORS SA c/ DNCI s/ LEALTAD COMERCIAL – LEY 22802 – ART 22”, sent. del 10/11/15), no se advierte que el monto de la multa ($30.000) haya sido excesivo o arbitrario.

8°) Que, por ello, se desestima el recurso y se confirma la disposición 159/15 en todos sus términos. Las costas se imponen a la vencida, al no advertirse motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia (art. 68, CPCCN).

9°) Que, de conformidad con los artículos 6º, 7º, 9º, 19 —por analogía con lo dispuesto en los artículos 37 y 38— y concordantes de la ley 21.839; y habida cuenta de la naturaleza del juicio, la importancia de la cuestión debatida, su monto y la entidad de la labor desarrollada ante esta instancia originaria (confr. contestación de traslado de fs. 58/71), REGULANSE en las sumas de PESOS DOS MIL ($2.000) y de PESOS Fecha de firma: 22/12/2015

Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARA

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Firmado por: ROGELIO W. VINCENTI, JUEZ DE CAMARA

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OCHOCIENTOS ($800), respectivamente, los honorarios de los doctores Marisa L. Gil y Nicolás Olivari, quienes actuaron en el respectivo carácter de patrocinante y apoderado de la demandada.

A su vez, en atención al convenio de honorarios dispuesto en la resolución 650/15 del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, denunciado a fs. 111/2, se redistruibirá el monto de los honorarios fijados a favor de los letrados de la siguiente manera (Art. 17):

Las sumas de pesos quinientos ($500) y de pesos ochocientos ($800) corresponden a los doctores Gil y Olivari, respectivamente, profesionales que intervinieron por la parte demandada, los que deberán ser depositados a la cuenta que deberá abrirse a la orden de esta Sala y como correspondientes a estos autos en el Banco Nación Argentina.

Por último, se aclara que las retribuciones que anteceden no incluyen el impuesto al valor agregado, monto que –en su caso- deberá ser adicionado conforme a la situación de los profesionales frente al citado tributo.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General Subrogante, SE RESUELVE:

1)Confirmar la disposición 159/15; con costas a la recurrente (art. 68, CPCCN).

2)Regular los honorarios de la representación y dirección letrada de la demandada del modo que surge en el considerando 9º de la presente.

Regístrese, notifíquese –al señor Fiscal General subrogante en su público despacho- y devuélvase.

JORGE EDUARDO MORAN

MARCELO DANIEL DUFFY

ROGELIO W. VINCENTI Fecha de firma: 22/12/2015

Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: ROGELIO W. VINCENTI, JUEZ DE CAMARA

18/12/15

Voces: CODEMANDADO ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA CIVIL Y COMERCIAL ~ CUESTION DE COMPETENCIA ~ CUESTION NEGATIVA DE COMPETENCIA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ EMPRESA DE TRANSPORTE AEREO ~ FUERO FEDERAL ~ PASAJE AEREO ~ VENTA DE PASAJE AEREO

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 11/08/2015

Partes: Alvarez, Miguel Ángel y otros c. Despegar Com Ar SA Yotro s/ quiebra

Publicado en: LA LEY 17/12/2015 , 7, con nota de Roberto G. Loutayf Ranea y Ernesto Solá;

Cita Online: AR/JUR/34013/2015

Hechos:

En una acción entablada contra una agencia de viajes y una compañía aérea en la que se reclamó por la emisión de ciertos pasajes aéreos y daños, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió un conflicto negativo de competencia entre los magistrados de ese fuero y el fuero civil y comercial federal y resolvió la intervención de este último.

Sumarios:

1. El fuero civil y comercial federal es competente para entender en una acción en la que se reclama por la emisión de ciertos pasajes aéreos y daños a una agencia de viajes y, además, a una compañía aérea, pues la situación encuadra globalmente en el concepto de comercio aéreo, expresión a la que debe asignarse la inteligencia de actividades conectadas con la explotación de aeronaves y reguladas por la legislación aeronáutica —art- 40, dec.-ley 1285/58; art. 42, inc. 5, ley 13.998—.

Jurisprudencia Relacionada(*)

Corte Suprema

en "Texido, Juan Ignacio c/Despegar.com.ar S.A. s/incumplimiento de contrato", 26/03/2014, La Ley On Line, no aplicó la regla mencionada en virtud de que la compañía aérea no había sido demandada.

(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 11 de 2015.

1. Vienen estos autos en virtud del conflicto negativo de competencia entre los magistrados del Juzgado n° 23 del fuero y del Juzgado Federal en lo Civil y Comercial n° 8 (fs. 75/76 y 123).

La Representante del Ministerio Público dictaminó en fs. 142 postulando la intervención de este fuero.

2. Cuando –como en el sub examine– se demanda a una agencia de viajes, por la emisión de ciertos pasajes y los daños y perjuicios presuntamente ocasionados, pero también se reclama a una compañía aérea (fs. 20/31), cabe entender que tal particular situación encuadra globalmente en el concepto de comercio aéreo, expresión a la que debe asignarse la inteligencia de actividades conectadas con la explotación de las aeronaves y reguladas por la legislación aeronáutica.

De allí que, por los motivos expuestos y conforme lo establecido por la específica normativa en la materia (art. 40, decreto ley 1285/58 y art. 42 inc. 5, ley 13.998), se concluye que las presentes actuaciones deben tramitar y dirimirse por ante el fuero civil y comercial federal. Cabe observar que el sub lite se diferencia del caso fallado por la C.S.J.N., "Texido, Juan Ignacio c. Despegar.com.ar S.A.", en el cual la compañía de transporte aéreo no estaba demanda.

3. Por lo expuesto se resuelve: Hacer saber que la causa prosigue por ante el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal n° 8. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13) y devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1º, Cód. Procesal) y las notificaciones pertinentes. El Juez Juan José Dieuzeide no interviene por hallarse excusado (RJN. 109).— Gerardo G. Vassallo.— Pablo D. Heredia.

Voces: COMPETENCIA ~ DERECHO AERONAUTICO ~ AERONAVEGACION ~ COMPETENCIA FEDERAL ~ CODIGO AERONAUTICO

Título: Competencia en materia aeronáutica

Autores: Loutayf Ranea, Roberto G. Solá, Ernesto

Publicado en: LA LEY 17/12/2015, 17/12/2015, 7

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D ~ 2015-08-11 ~ Alvarez, Miguel Ángel y otros c. Despegar Com Ar SA Yotro s/ quiebra

Cita Online: AR/DOC/3824/2015

Sumario: I. El caso comentado. — II. La competencia en materia aeronáutica. Normas reguladoras. — III. Fundamentos de la competencia federal en el Derecho Aeronáutico. Su autonomía. — IV. Criterios de interpretación. — V. La solución adoptada en el fallo. Nuestra opinión.

I. El caso comentado

Recientemente, en fecha 11 de agosto de 2015, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, ha resuelto un conflicto negativo de competencia planteado entre los magistrados del Juzgado n° 23 de ese fuero y del Juzgado Federal en lo Civil y Comercial n°: 8, decidiendo la intervención del nombrado en último término.

La resolución fue adoptada en autos "Álvarez, Miguel Ángel y otros c/ Despegar Com. Ar. S.A. y otros s/ devolución de pasajes", en el marco de una demanda dirigida contra la Sociedad comercializadora intermediaria y la Compañía Aérea que debía prestar en definitiva el servicio, por la emisión de ciertos pasajes y los daños y perjuicios presuntamente ocasionados a los actores.

II. La competencia en materia aeronáutica. Normas reguladoras

En el tope de nuestra pirámide jurídica la cuestión es regulada por el art. 116 de la Constitución Nacional que establece, en lo que aquí interesa, que corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima, extendiéndose dicha aplicación a las cuestiones relacionadas con la actividad aviatoria (1).

En una escala inferior, se encuentra la ley 13.998 del año 1950 cuyo art. 42 inc. "b" dispone que los juzgados federales números 5 y 6 de la Capital Federal "conocerán además de las causas que versen sobre hechos, actos y contratos ... b) Regidos por el derecho de la navegación y el derecho aeronáutico". A su vez, el art. 55 inc. "b" atribuye a los jueces federales con asiento en las provincias competencia para conocer en los hechos, actos y contratos regidos por el derecho aeronáutico cuando se trate de aeronavegación internacional o interprovincial (2).

En el mismo nivel legal se encuentra el art. 198 del Cód. Aeronáutico (ley 17.285 del año 1967), el que dispone que "corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre la navegación aérea o comercio aéreo en general, y de los delitos que puedan afectarlo".

Del juego de tales disposiciones resulta claro entonces, que la Constitución Nacional y la legislación vigente han puesto en manos de la justicia federal todo lo concerniente a la aeronavegación y el cumplimiento de las normas de fondo a ella vinculadas, dejando en manos de la justicia ordinaria las causas no regidas por el Derecho Aeronáutico (3).

III. Fundamentos de la competencia federal en el derecho aeronáutico. Su autonomía

La autonomía de esta rama del derecho se funda en las particularidades de las distintas situaciones que pueden plantearse en su ámbito, de manera tal que aún antes de que se formara el actual cuerpo legal separado del ordenamiento jurídico de derecho común, se revelaban en la materia soluciones distintas a las correspondientes a otras disciplinas (4). Así es que, el derecho aeronáutico ha logrado una construcción jurídica completa y sistemática, que se auto integra a nivel internacional mediante tratados de derecho público y privado que rigen la aeronavegación mundial, no solo con iguales principios, sino con un mismo derecho positivo que se revela por el Convenio de Chicago de 1944 y sus anexos en cuanto al derecho público; y en el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas del Transporte Aéreo Internacional hecho en Montreal en 1999 en lo vinculado al derecho privado, a los cuales se encuentra adherido el 93% de la navegación aerocomercial mundial, razón por la cual, un pasajero está regido por las mismas normas en tanto cruce fronteras y aterrice en diferentes Estados por la vía aérea (5).

En el caso del Derecho Aeronáutico la autonomía científica se vio consagrada en el art. 2 del Código que rige la materia, debiendo mencionarse además el Título 7 del mismo cuerpo normativo (regula lo vinculado a la "Responsabilidad"), y el art. 29 del Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, hecho en Montreal en 1999, vigente para la Argentina desde el 14/02/10 (fue aprobado por ley nacional 26.451), en tanto prevén un sistema cerrado de responsabilidad a nivel nacional, e internacional, defendiendo de la injerencia de normas comunes de derecho interno de los estados contratantes, entre los que se encuentra la República Argentina en calidad de signatario (6). A nivel nacional tales precedentes fueron invocados en los considerandos del decreto 565/08, fundado en el principio de la autonomía e integralidad del derecho aeronáutico, mediante el cual se vetó la decisión legislativa de que esta rama del derecho pudiera ser alcanzada por la reforma de la ley de defensa del consumidor (7). Con el veto del Poder Ejecutivo se mantuvo el principio de subsidiaridad previsto en la ley 24.240 y, de este modo, al mantener vigencia la versión original, el contrato de transporte aéreo se rige por la normativa específica, esto es, el Código Aeronáutico y el Convenio de Montreal de 1999, dependiendo de si se trata de vuelos de cabotaje, o no (8).

Así, aún antes de la sanción del primer Código Aeronáutico (ley 14.307, derogada por el art. 235 de la ley 17.285) la jurisprudencia había establecido que correspondía a la justicia federal entender en una causa sobre transporte aéreo, puesto que se le debían extender las normas análogas sobre transporte terrestre y marítimo (9).

Por ello se ha dicho que la competencia en materia de aeronáutica civil debe ser asumida por los jueces federales, habiendo sido fijada por el Código aeronáutico en razón de su especialidad, porque se funda en una norma constitucional y porque debe primar ese criterio de unidad en todo el territorio nacional (10).

IV. Criterios de interpretación

Puestos a indagar sobre cuál es la aplicación práctica de tales principios se ha señalado que en la materia existen tesis restrictivas y extensivas de la competencia federal, aunque, como regla, únicamente corresponde que intervenga el fuero de excepción en las causas que abarquen la aplicación de la legislación aeronáutica nacional, excluyéndose aquellos procesos fundados en el derecho privado que corresponden a la competencia ordinaria, debiendo relacionarse el art. 198 del Código Aeronáutico con su art. 197, que fija la naturaleza e índole de la legislación nacional (11).

Sobre el tema hay quienes resaltan la amplitud de la fórmula empleada en el art. 198 del Código, destacando en su apoyo la singular naturaleza de la materia aeronáutica y el particular tratamiento que por analogía con el derecho marítimo tiene en el orden constitucional (12), y quienes, en la misma línea, asumen como válido el criterio interpretativo amplio antes reseñado (13).

V. La solución adoptada en el fallo. Nuestra opinión

El tribunal comercial decidió en el fallo en comentario que debía intervenir la justicia federal sobre la base de considerar que, cuando se demanda a una agencia de viajes por la emisión de ciertos pasajes y los daños y perjuicios presuntamente ocasionados, pero también se hace la reclamación conjuntamente contra una compañía aérea, cabe entender que el caso encuadra globalmente en el concepto de comercio aéreo, expresión a la que debe asignarse la inteligencia de actividades conectadas con la explotación de las aeronaves y reguladas por la legislación aeronáutica. La Cámara se ocupó de diferenciar —atinadamente— la causa en la que debía pronunciarse de la que fuera resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Texido, Juan Ignacio c/ Despegar. Com. ar. S.A.", en la cual la compañía de transporte aéreo no había sido demandada.

Entendemos que la solución adoptada es razonable y que encuadra en el criterio amplio de interpretación al que aludiéramos en el punto anterior; a lo que se agrega que la diferenciación del caso con el que fallara el Alto Tribunal en "Texido" (14) es atinada, no solo por la relevancia de las sentencias de la C.S.J.N. y la obligación de los tribunales inferiores de observarlas (15), sino también porque la empresa de transporte es quien asume la directa responsabilidad por la explotación de aeronaves, cuyas actividades conectadas encuadran globalmente en el concepto de comercio aéreo, al que refiere el art. 198 del Cód. Aeronáutico. Conforme se ha señalado, para atribuir competencia federal respecto de causas resarcitorias por accidentes aéreos resulta esencial establecer si la causa se encuentra relacionada con el transporte aéreo interprovincial o vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación o con normas federales del derecho aeronáutico (16).

En ese sentido se ha dicho que cuando el contrato de transporte ha sido celebrado por intermedio de una agencia de viajes dicho contrato no participa de la naturaleza de un contrato comercial común, dado que por su naturaleza, contenido y obligaciones se rige por una normativa específica prevista en la ley 17.285, y en el caso de ser un transporte internacional por los convenios internacionales ratificados por ley. Y, que, siendo el contrato de transporte aéreo un contrato bilateral, en todos los supuestos el transportista es co-contratante y como tal beneficiario natural del fuero de excepción (17).

Coincidentemente se ha resuelto que es competente la Justicia Civil y Comercial Federal para entender en una acción promovida, contra una aerolínea, a efectos de que se abstenga de aplicar, en la venta de pasajes aéreos, tarifas diferentes según la nacionalidad del pasajero pues, si bien el actor invoca que dicho proceder infringe lo establecido en el art. 8 bis de la ley 24.240, la cuestión tarifaria de los pasajes aéreos se rige por el derecho aeronáutico, resultando aplicable lo establecido en el art. 42 inc. b de la ley 13.998 (18). Corresponde declarar la competencia del Juez federal para continuar conociendo en una causa incoada contra una empresa aérea, toda vez que la C.S.J.N. expuso que el Derecho Aeronáutico debe tratarse como un todo integral, más allá del derecho público o privado que resultare aplicable al fondo del asunto) y, asimismo, cobra relevancia lo dispuesto en los arts. 198 del Código Aeronáutico y 42, inc. b), de la ley 13.998, en cuanto reservan a este fuero el conocimiento de las causas que versen, en general, sobre cuestiones atinentes o conexas con el Derecho Aeronáutico (19).

Por el contrario, se ha resuelto que en materia de derecho aeronáutico, la competencia federal no puede extenderse a las causas que versan sobre una pretensión fundada en derecho común que de ningún modo interfieran en la aeronavegabilidad o en el comercio aéreo interjurisdiccional, o lesionen o afecten los intereses supremos de la Nación (20). La justicia nacional en lo comercial, y no la federal, es competente para entender en un proceso iniciado contra una compañía aérea para que devuelva a usuarios extranjeros que contrataron viajes con origen en la República Argentina los importes cobrados en forma discriminatoria en comparación con los pasajeros nacionales, pues la pretensión no está sustentada en normas del Código Aeronáutico sino en la ley 24.240; y que el principio de integralidad del derecho aeronáutico no puede ser extendido al punto de atribuir al fuero federal conocimiento de causas en las cuales la interpretación y aplicación de normas y principios de esa rama del derecho no resulta a priori preponderantes para decidir la contienda (21). Es competente la justicia ordinaria provincial y no la federal para entender en una acción de daños y perjuicios interpuesta con fundamento en el derecho común, contra quien incumplió el deber de cuidado que tenía a su cargo al omitir resguardar de la intemperie a la aeronave que el actor le había entregado para ser reparada, pues la situación en cuestión no es susceptible de afectar la navegación o el comercio aéreo, ni se relaciona con el transporte aéreo interprovincial, la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación o con normas federales del derecho aeronáutico (22).

(1) VASSALO, Carlos María: "Comentario al Fallo "Aero Club Mar del Plata c/Paredi, José Ignacio s/daños y perjuicios", LLBA 2011, septiembre, 860.

(2) PALACIO, Lino Enrique: "Tratado de Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tomo II, 1990, p. 487-488; y tomo II, 2011, p. 367-368.

(3) PAMIERI, Ivana A.: "Competencia y Derecho Aeronáutico —Transporte Aéreo", La Ley 1993-B-225.

(4) BENGOLEA ZAPATA, Jorge: "Teoría General del Derecho de la Navegación ", Buenos Aires, Plus Ultra, p. 168.

(5) VASALLO, Carlos María: "Comentario al Fallo: Aero Club Mar del Plata c/Paredi, José Ignacio s/daños y perjuicios", L.L. Buenos Aires 2011 (septiembre), p. 860.

(6) VASALLO, Carlos María: "Comentario al Fallo: Aero Club Mar del Plata c/Paredi, José Ignacio s/daños y perjuicios", LL Buenos Aires 2011 (septiembre), 860 y sus citas.

(7) El art. 32 del proyecto de ley registrado bajo el n°: 26.361 derogaba el art. 63 de la ley 24.240 de defensa del consumidor que dispone: "Para el supuesto de contrato de transporte aéreo se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley".

(8) JAVUREK, Giselle y EREZIAN, Daniel: "Derecho aeronáutico y competencia federal", LLC 2015 (julio), 601. Conf. CNCom., Sala E, 11-2-2010, "Unión de Consumidores de Argentina vs.LAN Argentina S.A.", J.A. 2010-III-87.

(9) LENA PAZ, Juan A.: "Código Aeronáutico Concordado, Anotado y Comentado", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1987, pág 197 y sus citas jurisprudenciales.

(10) JAVUREK, Giselle - EREZIAN, Daniel: "Derecho aeronáutico y competencia federal", LLC 2015. (julio), 601, con cita de FOLCHI, Mario O, "Tratado de derecho aeronáutico y política de la aeronáutica civil", Buenos Aires, Astrea, 2015.

(11) PALACIO DE CAEIRO, Silvia: "Competencia Federal", Buenos Aires, La Ley, 1999, p. 198.

(12) PALMIERI, Ivana A.: "Competencia y derecho aeronáutico— Transporte aéreo", La Ley 1993-B, 225.

(13) FOLCHI, Mario: "La competencia judicial en materia aeronáutica", LLBA 2005 (julio), 646.

(14) CSJN. Competencia n°: 442. XLIX - "Texido, Juan Ignacio c/ Despegar. Com. ar. S.A s/ incumplimiento de contrato", sentencia del 26-03-14.

(15) Carecen de fundamento las sentencia de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la CSJN sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte comparte y hace suyo) (CSJN, 6-7-04, "Quadrum S.A. vs. Ciccone Calcográfica S.A.", Fallos 327:2842 y E.D. 210-357; CNCiv., Sala D, 28-4-06, "Cram, Hernán", E.D. 219-60, fallo n° 54.202). No obstante que los fallos de la Corte Suprema no resultan obligatorios para situaciones análogas, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, quienes sólo pueden apartarse si proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte en su carácter de intérprete suprema de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CSJN, "Cerámica San Lorenzo", Fallos 307-1094, L.L. 1986-A-178; y E.D. 115-323, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J.: "La Corte descalifica una sentencia que se aparta de su jurisprudencia"; Id., 24-9-96, "Herrera", Fallos 319-2061; Id., 19-10-95, "Lloyds Bank", Fallos 318:2060; Id., 21-3-00, "González, Herminia", Fallos 323:558; Id., 6-7-04, "Quadrum S.A.", E.D. 210-357; CNCiv., Sala D, 28-4-06, "Cram, Hernán", E.D. 219-60, fallo n° 54.202. Conf. BORDA, Guillermo: "Parte General", Buenos Aires, Edit. Perrot, 1970, I, p. 81/82; SAGÜÉS, Néstor P.: "Eficacia vinculante o no de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", E.D. 93-892; MORELLO, Augusto M.: "El Proceso Justo", Buenos Aires —Abeledo-Perrot—, La Plata —Lib. Edit. Platense—, 1994, p. 228; "El proceso justo", L.L. 1990-C-808, ap. I; CApel.CC.Salta, Sala III, 6-10-90, Protocolo año 1990, p. 389; Id. Id., 15-4-02, Protocolo año 2002, p. 244; Id. Id., 21-4-05, "Ledesma vs. Varela", Expediente de Sala n° 111624, tomo año 2005, p. 21).

(16) SC Provincia de Buenos Aires, 17-5-2000, "Guzzo, Mirta B. c. Aero Club General Viamonte", L.L.Buenos Aires, 2000-1339.

(17) PALMIERI, Ivana: "Competencia y derecho aeronáutico. Transporte aéreo", La Ley 1993-B. 225.

(18) CNCom., Sala E, 11-2-2010, "Unión de Consumidores de Argentina vs.LAN Argentina S.A.", J.A. 2010-III-87.

(19) CNCom.,Fed., sala I, 6-10-2009, "Proconsumer. c. Continental Airlines Inc.", La Ley Online cita AR/JUR/54562/2009.

(20) CCont.-adm., 2ª Nom, Córdoba, 28-7-2005, L.L. Córdoba 2006-75.

(21) CNCiv.Com.Fed., sala II, 19-10-21, "Proconsumer y otro c/LAN Argentina s/sumarísimo", La Ley 2012-F-597.

(22) C1ªApelCiv.Com. San Isidro, Sala II, 31-3-2005, "Novoselitchi, Cristian E. J. c. Aero Baires SACI", L.L. Buenos Aires, 2005-647, con nota de Mario Folchi.

10/12/15

Resumen del Fallo

Causa n° 5667/2012/CA1 – “Cardinal Zully Cristina c/ Los Cipreses SA y otro s/ lesión y/o muerte de pasajero trans. marítimo” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 08/09/2015

CONTRATO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS POR AGUA. Acción de daños y perjuicios. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN APLICABLE. Pugna de normas: Ley de Navegación –Ley 20094– y Ley de Defensa del Consumidor –Ley 24240–. EL RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA LEY DE NAVEGACIÓN DEBE CEDER ANTE EL DEL CONSUMIDOR. RELACIÓN DE CONSUMO. Aplicación del Art. 50 de la Ley 24240. Ley de Defensa del Consumidor. Jerarquía constitucional. Art. 42 de la CN. Se confirma resolución. RECHAZO DEL PLANTEO DE PRESCRIPCIÓN OPUESTO POR LA DEMANDADA

“Es apropiado comenzar recordando que el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, texto según ley 26.361, establece que: “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario...”.”

“(…) en análogo sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto que dicho plazo resulta aplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre de pasajeros (conf. plenario “Saez González, Julia del Carmen c. Astrada, Armando Valentín y otros s/ daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte)” del 12/03/2012).”

“Tal solución se fundamenta en la circunstancia de que el "vínculo jurídico" que une al transportista o porteador, en cuanto proveedor del servicio, con el pasajero como usuario o consumidor del mismo, constituye una típica relación de consumo, con ajuste al primer párrafo del art. 3º de la ley 24.240, reformado por 26.361; la cual resulta claramente encuadrable, sin lugar a dudas, dentro del régimen de dicha "Ley de defensa del consumidor", que precisamente “tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” –art. 1º de la misma– (cfr. Trigo Represas, Félix A., La prescripción en el transporte de personas y el consumidor, LA LEY 12/12/2011 , 1 LA LEY 2011F , 1202).”

“En estas condiciones y a fin de ponderar la relación entre ambas normas en pugna –la 20.094 y la 24.240–, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 3° de la ley de defensa del consumidor, que dispone que las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica. Por consiguiente, el régimen establecido por la ley de navegación debe ceder ante el del consumidor, que goza de preeminencia por sobre cualquier otra preceptiva que pudiese igualmente resultar aplicable a los mismos supuestos que ella regula (conf. esta Sala, Causa 5072/2012 del 18/2/2014).”

“(…) la ley de Defensa del Consumidor tiene jerarquía constitucional –conforme a lo previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional de 1994, que incorporara la protección al consumidor como un “derecho fundamental”– y es de orden público (art. 65 de Ley 24.240).”

Citar: elDial.com - AA92E0

Publicado el 09/12/2015

Fallo Completo

Causa n° 5667/2012/CA1 – “Cardinal Zully Cristina c/ Los Cipreses SA y otro s/ lesión y/o muerte de pasajero trans. marítimo” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 08/09/2015

Buenos Aires, 8 de septiembre 2015.-

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 70, fundado a fs. 72/75, cuyo traslado no fue contestado por la parte actora, contra la resolución de fs. 66/67; y

CONSIDERANDO:

1.El señor Juez “a quo” rechazó el planteo de prescripción interpuesto por la demandada porque entendió que al contrato de transporte de pasajeros que había vinculado a las partes, le resultaba aplicable el plazo de prescripción de tres años previsto en ley 24.240 y su modificatoria, pues constituía una relación de consumo. Por consiguiente, al momento de inicio de la acción, aquél no había transcurrido aún (cfr. fs. 66/67).-

Contra dicho pronunciamiento, Los Cipreses S.A. interpuso recurso de apelación (cfr. fs. 70). Sostuvo que el transporte de pasajeros por agua no debe ser incluido en la calidad de consumo, sino que debe regirse por la legislación especial ley 20.094 prevista para el transporte de pasajeros por vía marítima. Agregó que en el caso debe aplicarse el Derecho de la Navegación, cuyas disposiciones también son de orden público; por consiguiente, debe recurrirse a ellas y no a otras para solucionar el diferendo sometido a juzgamiento (cfr. memorial de agravios de 72/75, el cual no fue respondido por la parte actora).-

2.En primer término, corresponde recordar que los jueces no están obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino sólo aquellas que son conducentes para la solución del caso (Corte Suprema, Fallos: 262: 222; 278: 271; 291: 390; 308: 584, entre otros; esta Sala, causa 638 del 26/12/89 y sus citas, entre muchas otras).-

3.Ello sentado, del análisis de las constancias de la causa surge que la Sra. Cristina Cardinal Zully inició demanda de daños y perjuicios contra Los Cipreses SA (Buquebus), a fin de que se la indemnice por el accidente que habría sufrido cuando el barco que la había transportado desde Colonia a Buenos Aires colisionó contra el muelle del Yacht Club Argentino en la Dársena Norte (cfr. fs. 14/15). A fs. 41/47, la empresa contestó la acción y planteó su prescripción –basándose en el art. 345 de la ley 20.094– por haber transcurrido más de un año del supuesto siniestro. Corrido el pertinente traslado, la actora lo respondió solicitando la aplicación del art. 50 de la ley 24.240 por tratarse de una relación de consumo (cfr. fs. 57/61).-

4.En los términos en los cuales la cuestión se encuentra planteada, es apropiado comenzar recordando que el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, texto según ley 26.361, establece que: “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario...”.-

Asimismo, cabe poner de manifiesto que –en análogo sentido– la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto que dicho plazo resulta aplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre de pasajeros (conf. plenario “Saez González, Julia del Carmen c. Astrada, Armando Valentín y otros s/ daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte)” del 12/03/2012).-

Tal solución se fundamenta en la circunstancia de que el "vínculo jurídico" que une al transportista o porteador, en cuanto proveedor del servicio, con el pasajero como usuario o consumidor del mismo, constituye una típica relación de consumo, con ajuste al primer párrafo del art. 3º de la ley 24.240, reformado por 26.361; la cual resulta claramente encuadrable, sin lugar a dudas, dentro del régimen de dicha "Ley de defensa del consumidor", que precisamente “tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” –art. 1º de la misma– (cfr. Trigo Represas, Félix A., La prescripción en el transporte de personas y el consumidor, LA LEY 12/12/2011 , 1 LA LEY 2011F , 1202).-

5.En estas condiciones y a fin de ponderar la relación entre ambas normas en pugna –la 20.094 y la 24.240–, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 3° de la ley de defensa del consumidor, que dispone que las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.-

Por consiguiente, el régimen establecido por la ley de navegación debe ceder ante el del consumidor, que goza de preeminencia por sobre cualquier otra preceptiva que pudiese igualmente resultar aplicable a los mismos supuestos que ella regula (conf. esta Sala, Causa 5072/2012 del 18/2/2014).-

Sólo resta agregar que la ley de Defensa del Consumidor tiene jerarquía constitucional –conforme a lo previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional de 1994, que incorporara la protección al consumidor como un “derecho fundamental”– y es de orden público (art. 65 de Ley 24.240).-

De esta manera, debe desestimarse la excepción de prescripción opuesta, pues el plazo de tres años no había transcurrido al momento del inicio de la acción. En efecto, el accidente habría ocurrido el 23/08/2008 (cfr. fs. 15), el procedimiento de mediación tuvo lugar el 13/08/2010 (cfr. fs. 10), celebrándose la audiencia de mediación el 08/09/2010 (cfr. fs. 9) y la demanda fue interpuesta el 17/10/11 (cfr. fs. 22).-

Por lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada, sin costas en la Alzada toda vez que el memorial no fue contestado por la contraria (arts. 70, segundo párrafo, y 71 del Código Procesal Civil y Comercial –t.o. según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino)

Regístrese, notifíquese y devuélvase

Fdo.: María Susana Najurieta - Francisco de las Carreras - Ricardo Víctor Guarinoni

Citar: elDial.com - AA92E0

Publicado el 09/12/2015

26/11/2015

Poder Judicial de la Nación

Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 12

Secretaría N° 24 c/n° 6762/2015

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2015.

AUTOS Y VISTOS:

Para expedirme en el marco de la causa n° 6.762/2015, caratulada “Zocchi Molina, Patricio y otros sobre atentado contra la seguridad de aeronaves”, del registro de la Secretaría n° 24 de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 12 a mi cargo, y respecto de la situación procesal de:

1) PATRICIO ZOCCHI MOLINA (apodado “PATO”, de nacionalidad argentina, titular del documento nacional de identidad n° XXX, nacido el 12 de octubre de 1981 en esta ciudad, de estado civil casado, hijo de ALBERTO MAURICIO y NANCY MARÍA LUCRECIA MOLINA, con domicilio real en XXX de la localidad de San Isidro, provincia de Buenos Aires, instruido, asistido técnicamente en esta instancia por los doctores EDUARDO RODOLFO ODERIGO, inscripto en el T° 9, F° 165, CPACF y EDUARDO JORGE ODERIGO inscripto en el T° 81, F° 80, CPACF);

2) FEDERICO MATÍAS SOAJE (de nacionalidad argentina, titular del documento nacional de identidad n° XXX, nacido el 25 de noviembre de 1977 en esta ciudad, de estado civil casado, hijo de FEDERICO HÉCTOR y LILIANA CATALINA RAIMONDO, con domicilio real en XXX, de la localidad de Victorio, provincia de Buenos Aires, instruido, asistido técnicamente en esta instancia por los doctores HUGO JUVENAL PINTO, inscripto en el T° 42, F° 482, CPACF y PEDRO MIGLIORE, inscripto en el T° 67, F° 447, CPACF); y

3) VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS (apodada “Vicky”, de nacionalidad argentina, titular del documento nacional de identidad n° XXX, nacida el 23 de diciembre de 1985 en Lanús, de estado civil soltera, hija de ELENA DAMIANO y MANUEL, con domicilio real en XXX, Lanús Oeste, provincia de Buenos Aires, instruida, con estudios universitarios incompletos, asistida técnicamente en esta instancia por el doctor FERNANDO ANDRÉS BURLANDO, inscripto en el T° 36, F° 486 y FABIÁN RAÚL AMÉNDOLA, inscripto en el T° 75, F° 743, del CPACF).

Y CONSIDERANDO:

I. LOS HECHOS QUE SE IMPUTAN:

El curso de la investigación desplegada en autos, sirvió de sustento para dirigir las imputaciones que, en lo pertinente, a continuación se transcriben:

Haber ejecutado, a sabiendas, actos que pusieron en peligro la seguridad de la aeronave EMBRAER 190, matrícula “LV-CET” de la empresa “Austral Líneas Aéreas –Cielos del Sur SA”, en oportunidad del vuelo n° AU 2708, que partió el 22 de junio de 2015, a las 18:30 horas, del aeroparque metropolitano Jorge Newbery de esta ciudad, con destino a la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe.

Conforme la investigación desplegada, se pudo establecer que en el marco del vuelo señalado, la pasajera VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS embarcó en la aeronave en forma previa al resto de los pasajeros, ocasión en que, el comandante PATRICIO ZOCCHI MOLINA, en presencia del Copiloto FEDERICO MATÍAS SOAJE, y con anterioridad a toda actividad de despegue, la invitó a ubicarse en el cockpit (cabina de vuelo), donde permaneció durante todo el vuelo hasta una vez finalizado.

De esta manera, y conforme dan cuenta las filmaciones captadas con el aparato de telefonía celular móvil de la imputada VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS -cuya secuencia fuera obtenida por el Cuerpo de Investigadores Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires-, los nombrados desplegaron conductas contrarias a las normas de seguridad vigentes, principalmente aquéllas vinculadas con la noción de “cabina estéril”, lo que derivó en la creación de peligro para la seguridad del avión.

En efecto, las acciones y omisiones desarrolladas por ZOCCHI MOLINA consistieron, al menos, en:

a) Haber admitido dentro de la cabina de pilotaje una persona ajena a la tripulación, cuya presencia no se encuentra permitida por las normas que regulan la materia, y sin que se encuentre amparado en razones justificadas.

b) En ese contexto, haber permitido que VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS ingresara a la cabina de pilotaje con diferentes objetos no autorizados, entre ellos y en particular, el teléfono celular Iphone A1549 IMEI n° 35698706668946 cuyo uso le fuera admitido durante todas las etapas del vuelo, lo que quedara ejemplificado a partir de la filmación obtenidas por intermedio del peritaje realizado.

c) Haber mantenido conversaciones no esenciales con el copiloto FEDERICO MATÍAS SOAJE y la pasajera VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS durante todas las etapas del vuelo, destacándose las fases críticas.

d) Omitir instruir a VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS en el uso del asiento / cinturón de seguridad del cockpit para una rápida evacuación de emergencia, mediante la debida lectura del “cockpit jumpseat briefing”.

e) Haber utilizado un aparato de telefonía celular móvil, al menos, durante las etapas de rodaje de vuelo, lo que quedara acreditado a partir de la filmación captada por intermedio del peritaje realizado.

f) Haber permitido que VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS opere, cuanto menos, el comando de aceleración de la aeronave durante la fase de despegue, sin que la nombrada tuviera licencia habilitante a tales fines.

g) Haber permitido que VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS permaneciera en el cockpit sin cinturón de seguridad durante todas las etapas del vuelo. y,

h) Haber permitido que VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS se sentara en el panel pedestal, sin cinturón de seguridad y durante el vuelo crucero, a los efectos de obtener la fotografía incorporada a fojas 627.

En el caso de SOAJE, las acciones y omisiones que desarrollara implicaron:

a) Omitir advertir al comandante acerca de desviaciones en los procedimientos prescriptos, permisos de tránsito o plan de operaciones.

b) Consentir la admisión de una persona ajena a la tripulación dentro de la cabina de pilotaje, cuya presencia no se encuentra permitida por las normas que regulan la materia, y sin concurran razones justificadas que lo permitan.

c) En ese contexto, haber consentido que VICTORIA XIPOLITAKIS ingresara a la cabina de pilotaje con diferentes objetos no autorizados, entre ellos y en particular, el teléfono celular Iphone A1549 IMEI n° 35698706668946 cuyo uso fuera admitido durante todas las etapas del vuelo, lo que quedara acreditado, cuanto menos, a partir de la filmación obtenida por intermedio del peritaje realizado.

d) Haber mantenido conversaciones no esenciales con el comandante PATRICIO ZOCCHI MOLINA y la pasajera VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS durante todas las etapas del vuelo, destacándose las fases críticas.

e) Omitir instruir a VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS en el uso del asiento / cinturón de seguridad del cockpit para una rápida evacuación de emergencia, mediante la debida lectura del “cockpit jumpseat briefing”.

f) Haber consentido que el comandante PATRICIO ZOCCHI MOLINA utilizara un aparato de telefonía celular móvil, al menos, durante las etapas de rodaje de vuelo, lo que quedara acreditado a partir de la filmación obtenida por intermedio del peritaje realizado.

g) Haber consentido que VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS operara, cuanto menos, el comando de aceleración de la aeronave durante la fase de despegue sin que la nombrada tuviera licencia habilitante a tales fines.

h) Haber consentido que VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS permaneciera en el cockpit sin cinturón de seguridad durante todas las etapas del vuelo.

i) Haber consentido que VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS se sentara en el panel pedestal, sin cinturón de seguridad y durante el vuelo crucero, a los efectos de obtener la fotografía incorporada a fojas 627.

Finalmente, respecto a XIPOLITAKIS, las conductas que se le reprochan resultaron, cuanto menos, en:

a) Haber mantenido conversaciones no esenciales con el comandante PATRICIO ZOCCHI MOLINA y el copiloto FEDERICO MATÍAS SOAJE durante todas las etapas del vuelo, destacándose las fases críticas.

b) Haber utilizado el teléfono celular Iphone A1549 IMEI n° 356987066689465 durante todas las etapas del vuelo, lo que quedara acreditado, cuanto menos, a partir de la filmación obtenida por intermedio del peritaje realizado.

c) Haber accionado, cuanto menos, el comando de aceleración de la aeronave durante la fase de despegue sin tener licencia habilitante para operar aeronaves comerciales.

II. LAS PRUEBAS REUNIDAS EN EL EXPEDIENTE:

1. Denuncia de JUAN PABLO ALONSO, apoderado de Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur SA, a fojas 1/6;

2. Ratificación de denuncia a fojas 8/13;

3. Nota de fojas 37 relativa al registro del departamento de residencia de VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS;

4. Informe n° 093UC4/2015 de la Unidad Operacional de Control del Narcotráfico y Delito Complejo del Litoral de la Policía de Seguridad Aeroportuaria a fojas 39/45;

5. Declaración testimonial de RODRIGO LUSSICH a fojas 51/55;

6. Documentación e información aportada por “Austral Líneas Aéreas – Cielos del Sur SA” a fojas 56/58, 245/246 y 403/412, que fuera reservada en Secretaría;

7. Actuaciones remitidas por la Unidad Operacional de Control del Narcotráfico y Delito Complejo de la Policía de Seguridad Aeroportuaria y por el Juzgado Federal de 1ª Instancia de San Isidro relativas a los registros domiciliarios y diligencias ordenadas en autos a fojas 59/120, 124/131, 133, 185/244, 274/283, 308/310, 354/357, 377/379, 393/395, 423/425, 455/457, 467/471, 586/588;

8. Vistas fotográficas de las imágenes obtenidas por el Centro Operativo de Control Aeroparque Jorge Newbery a fojas 136/139;

9. Oficio de la firma Arte Radiotelevisivo Argentina SA mediante la cual se remitiera un disco compacto que se reservó en Secretaría a fojas 144;

10. Oficios de la Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil a fojas 172, 353 y 361/362;

11. Informe del Cuerpo de Investigadores Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires a fojas 253/260;

12. Declaración testimonial de VERÓNICA ELIANA PORTO y VICTORIA AILÉN ANTUÑA, azafatas de Austral Líneas Aéreas, a fojas 265/272;

13. Declaración testimonial de GUSTAVO ADRIÁN CRUZADO ERRICO, Jefe de Relaciones Públicas de Aerolíneas Argentinas, a fojas 291/294;

14. Declaración testimonial de JUAN MARTÍN RAMONDA, empleado de Aerolíneas Argentinas (Sector de Relaciones Públicas), a fojas 295/299;

15. Declaración testimonial de ALEJANDRO HERNAN RODRÍGUEZ, empleado de Aerolíneas Argentinas (Sector de “check-in”), a fojas 311/312;

16. Declaración testimonial de GUSTAVO EDUARDO VAIHINGER, ex Gerente de Seguridad Operacional de Austral Líneas Aéreas, a fojas 335/340;

17. Declaración testimonial de MARIO ALFONSO FRAIBERGER, Gerente de Seguridad Operacional de Austral Líneas Aéreas, a fojas 343/352;

18. Informes remitidos por la firma Telefónica Móviles Argentinas a fojas 358/359, 473/782, 571/573, 583/584, 684/705 y 744;

19. Audiencia relativa a la extracción de datos del Flight Data Recorder (FDR), aportados en soporte magnético DVD, a fojas 363/364;

20. Informes de la firma AMX Argentina SA (Claro), a fojas 365/367, 677/678, 706/710, 713, 724/729, 750/752 y 841/844;

21. Informe remitido por la firma Interbaires SA (Duty Free Shop) a fojas 369/371;

22. Informe remitido por la firma Telecom Personal SA a fojas 372/373, 736 y 755;

23. Informe remitido por la firma Nextel Communications SRL a fojas 375;

24. Sumario 943/2015 del Área Cibercrimen de la Policía Metropolitana de esta ciudad, a fojas 381/388;

25. Declaración testimonial de DIEGO ERNESTO SAVARY, tripulante de cabina de pasajeros de Austral Líneas Aéreas, a fojas 396/401;

26. Informe “Análisis de Riesgo – Pasajero en cabina de vuelo” remitido por Austral Líneas Aéreas, a fojas 413/416;

27. Informe técnico pericial remitido por la Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil, a fojas 429/446;

28. Programa de capacitación de pilotos para aeronaves Embraer 190, a fojas 451/453;

29. Imágenes obtenidas de la red social Twitter, a fojas 501/535;

30. Pericias n° 76.212 y n° 76.203 de la Dirección de Criminalística y Estudios Forenses de la Gendarmería Nacional Argentina a fojas 541/567;

31. Informe remitido por el Área de Asuntos Contenciosos de Austral Líneas Aéreas relativo a las circulares emanadas de la Gerencia de Operaciones de la empresa, a fojas 594/598;

32. Informe CIJ00012463 remitido por al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y actuaciones complementarias, relativos a las pericias efectuadas sobre los aparatos de telefonía celular y elementos electrónicos secuestrados en autos, a fojas 611/637 y 648/660;

33. Notas DAJ n° 794/2015 y DRL 204/2015 de la Administración Nacional de Aviación Civil a fojas 639/641 y 730/733;

34. Expedientes de la Administración Nacional de Aviación Civil n° 0024414/15, 0024807/2015, 0024685/2015 y 00246686;

35. Constancias obtenidas en la página web http://www.imei.info/ a fojas 662/671;

36. Actuaciones complementarias labradas por la Policía de Seguridad Aeroportuaria relativas a la inspección ocular realizada en autos a fojas 754/840;

37. Indicaciones de seguridad del ocupante del Jumpseat obtenidas durante la inspección ocular concretada el 18/10/15 reservadas en Secretaría;

38. La totalidad de la documentación y discos compactos reservados en Secretaría.

III. EL DESCARGO DE LOS IMPUTADOS:

Por encontrarse reunido respecto de los causantes el estado de sospecha contemplado en el artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, se les recibió declaración indagatoria.

Así, en ocasión de tomar conocimiento de los sucesos esbozados en el Título “De los Hechos” de este exordio el pasado 19 de octubre, VICTORIA XIPOLITAKIS manifestó su voluntad de hacer uso del derecho constitucional de negarse a declarar y a responder preguntas del Tribunal (fojas 849/852).

A su turno, tanto FEDERICO SOAJE como PATRICIO ZOCCHI MOLINA aportaron escritos en los que detallaron la totalidad de las aclaraciones que deseaban formular respecto de los eventos que se les imputaran (fojas 860/886).

Además, al momento de desarrollarse la audiencia, SOAJE puntualizó que no recordaba, a lo largo de su carrera, haber permitido que un pasajero, al que se le habilita el acceso a la cabina, coloque su mano sobre los aceleradores al momento del despegue o en alguna otra fase del vuelo.

Luego, en su presentación, expuso que cuenta con la capacitación profesional y experiencia necesaria y suficiente para la tarea que le fuera encomendada; y que en su carrera profesional de casi 20 años no registró sanciones u observaciones por su desempeño de piloto comercial y militar.

Asimismo, dijo que cumplió con todos los cursos y procesos de capacitación y actualización, pruebas de simulador periódica semestral, sistemas, CRM, evacuación y emergencias (Recurrent Anual).

Respecto de los eventos de autos, manifestó:

“…el día 22 de junio de 2015 me presenté a mi lugar de trabajo a fin de tomar servicio. Cumplidos los recaudos formales en el área pertinente, accedí a la aeronave aludida, bajo el mando del comandante PATRICIO ZOCCHI MOLINA. Se realizó primeramente y sin novedad un vuelo a la ciudad de Montevideo –ida y vuelta-. Antes de la partida, se realizaron todas las tareas previas.

Como miembro de la tripulación técnica de la aeronave, me tocó cumplir con los siguientes procedimientos previos al embarque de pasajeros: a) inspección interior de cabina (internal safety inspection), b) carga de la ruta en la computadora del avión, c) se prepara o arma el “Electronic Flight Bag” –EFB-, un sistema informático que entre otras funciones incluye la potencia, aceleración y velocidad del despegue. Al cargar la ruta, se ingresan los datos

meteorológicos tanto en la computadora como en el EFB que se obtienen por radio y/o por sistema del avión (ACARS, se trata de un sistema de comunicación del avión y una de sus funciones es informar la meteorología) del que se dispone en la cabina. El proceso de carga de datos en el EFB concluye cuando ya cerrado el vuelo, el despachante operativo provee los papeles finales del vuelo (load sheet) que aportan información de peso, balanceo, cantidad de pasajeros, equipajes y carga, entre otros datos.

El comandante ZOCCHI dispuso que yo me ocupara de las operaciones de piloto en vuelo (PF) del avión de manera que me concentré en los actos previos al despegue, que se denomina actividades de prevuelo, o preparación de cabina.

Siempre actuando bajo la supervisión, control y subordinación al Comandante (en esto se aplica el Manual de Operaciones de la Empresa –MOE- cap. III, sección 15, incisos 1 a 5).

Los enlaces por radio con el control de tránsito aéreo se produjeron de manera regular desde el inicio, y durante todas las etapas del vuelo, incluida la de preparación de cabina. Se obtuvo así el permiso de tránsito y luego las siguientes autorizaciones para las sucesivas fases del vuelo, sin desatenderse en momento alguno de la operación las diferentes comunicaciones entre la aeronave y el control terrestre.

Estando instalado en mi puesto de copiloto, ingresó a la cabina una persona ajena a tripulación, que abordara como pasajera, y que resulta públicamente conocida: la Sra. VICTORIA J. XIPOLITAKIS. En ejercicio de la autoridad reglamentaria propia del Comandante, éste la invito a viajar en la cabina, en asiento disponible para un acompañante u observador (denominado “Jumpseat”).

Como ya se ha verificado en la causa, este asiento no está previsto para la realización de maniobra alguna de conducción, ni puede desde ese lugar intervenirse en el comando de la aeronave. Se trata de un asiento ubicado detrás de los asientos de ambos pilotos, y desde el cual no es posible ejercer control sobre la aeronave, ni interferir en los procedimientos de los pilotos.

La invitación no me resulto irregular ya que, como ha sido manifestado por el entonces Gerente de Seguridad Operacional, Comandante MARIO A. FRAIBERGER, es habitual que pasajeros se acomoden en ese sitio, y ello no representa peligro alguno para la operación.

El vuelo transcurrió normalmente. Se realizaron en el despegue las comunicaciones de rutina con la torre de control, se cumplimentaron los procedimientos de lectura de listas de chequeo y briefing, entre comandante y primer oficial. Se cumplieron también regularmente los actos preparatorios destinados a programar el vuelo. Ello incluye la programación y armado del sistema automático de aceleración de los motores con que cuenta la aeronave.

Cumplido el despegue, se realizó el vuelo crucero –de corta duración- y el aterrizaje. Los procedimientos previos al aterrizaje (carga de la aproximación en la computadora de vuelo, previa obtención de datos meteorológicos de destino, cumplimiento de listas de chequeo y briefing de aproximación y aterrizaje) fueron también cumplidos de manera regular por mí.

Todas esas tareas fueron delegadas a mi cargo por el Comandante y cumplidas de manera regular, sin que existiera inconveniente alguno y manteniendo en todos momento plena conciencia situacional, concepto éste de neta significación aeronáutica y que supone una permanente percepción de los elementos existentes en el entorno (aeronave, terreno, meteorología, control de tránsito aéreo, demás aeronaves, etc) en tiempo y espacio, la comprensión de su significado, y la proyección de su estatus en el futuro cercano.

No se concretó riesgo o peligro alguno desde el inicio hasta el final. La presencia de la pasajera Sra. XIPOLITAKIS en el lugar referido en modo alguno afectó las maniobras de vuelo relatadas que se ajustaron plenamente al SOP: Standard Operations Procedures Embrear 190 Austral Líneas Aéreas.

La verificación técnica cumplida a partir del análisis de los registros de los del vuelo existentes en el sistema FDR (conocido como “caja negra”), fueron concluyentes sobre ese punto. La misma revela que el vuelo se ajustó a parámetros normales y libres de todo peligro.

Un perfil de vuelo “de manual” surgido de tales datos, ajustado en todo a la técnica y sin exceder en ningún momento de la operación las limitaciones de la aeronave impuestas por el fabricante, situación que sería imposible de cumplimentar si no se tuviera plena conciencia situacional de lo que estaba sucediendo en todas las etapas del vuelo.

Días después de cumplido ese vuelo, fue publicada en los medios de difusión una filmación que tomara la Sra. XIPOLITAKIS mientras estuvo en la cabina. Se conocieron luego –a partir de medidas del Juzgado- fotografías tomadas en el mismo ámbito. Para hacerlo, utilizó su teléfono celular.

Lo primero a señalar es que el uso de ese teléfono en ese lugar no genera peligro alguno, ya que no interfiere en modo alguno en los sistemas del avión, menos aún en el modo avión. La vieja prohibición o restricción de uso de telefonía celular abordo, ha sido modificada ya que en los modernos equipos, y en particular en el avión que interesa, no produce efecto alguno o interferencia en los sistemas el uso del teléfono celular.

Sólo por disposición del comandante puede ser requerido el apagado a los pasajeros o su funcionamiento en modo avión, pero lo cierto es que no se genera situación de riesgo siquiera mínima por su uso en este avión. Y por ello ningún peligro se concretó por el uso del teléfono celular para tomar fotografías y filmar.

En cuanto al contenido del video, he de señalar en primer lugar que tal como se evidencia, me avoqué de manera eficaz y concentrado en mis tareas durante todo el vuelo, sin que la presencia y conversación de la nombrada pudiera haber afectado la operación de vuelo. Como se dijo, esa conversación en modo alguno impidió las comunicaciones hacia el exterior del avión ni la comunicación necesaria entre el comandante y su copiloto.

En ningún momento abandone la función de las operaciones de pilotaje del avión que me competían (PF), y que me habían sido delegadas, ni la capacidad de actuar eficientemente ante cualquier contingencia que pudiera surgir (y que en el caso concreto no surgió como para evaluar algún peligro, ya que el vuelo transcurrió sin novedad).

Esto incluye mi permanencia durante todo el vuelo en el asiento de primer oficial, atado con el cinturón correspondiente. Destaco que una vez superada la altitud de transición (equivalente a 3000 pies en Aeroparque), es posible reglamentariamente liberar el arnés y mantener el cinturón colocado, y así lo hice de conformidad con lo regulado por el SOP 3-05-10 (Shoulder Harness).

Esta afirmación sobre el control del avión, incluye el momento que surge de la filmación en el que se aprecia la mano de la Sra. XIPOLITAKIS sobre las palancas de aceleración de motores, desde que ninguna intervención real y efectiva o accionamiento tuvo ella en su operación. Esto dicho más allá de lo que la propia Sra. XIPOLITAKIS pudo haber manifestado acerca de haber despegado ella el avión y de lo dialogado.

Por cierto, nunca dejé de tener mi mano sobre ese comando. El acelerador se muestra en un momento previo al inicio de la carrera de despegue, para cuyo desarrollo mantuve mi mano en el lugar que corresponde y conforme la delegación del comandante, de manera que fue mi propio impulso producido en el comando, el que generó el movimiento necesario para la activación del acelerador programado previamente en tierra, antes de la puesta en marcha de los motores, y de funcionamiento totalmente automático.

Al momento de alcanzarse la aceleración previamente programada, la mano de la Sra. XIPOLITAKIS ya había sido retirada, y mi mano quedó sobre el comando, en la forma que corresponde, durante toda la carrera de despegue hasta alcanzar la V1 (Velocidad de Decisión en el Despegue). De tal manera, desde el momento de la entrega de potencia de los motores hasta el momento de la velocidad de decisión, siempre tuve el control pleno de los comandos delegados, para efectuar, en el hipotético caso que correspondiera, el aborto del despegue.

Destaco para esta última situación disponía no solo de la aplicación de la reversa, sino que tal como muestra el video, está activado el sistema “autobrake”, en posición “RTO” –reject take off-. Todo esto surge con claridad del propio video. Las afirmaciones, a viva voz y en tono infantil de la Sra. XIPOLITAKIS acerca de que era ella quién había acelerado el avión, en modo alguno puede ser razón para considerar que accionó realmente el comando, que según surge del video, solo tocó –sin accionar- antes de iniciarse la carrera de despegue.

Las voces que se escuchan en modo alguno contradicen esta afirmación: toda la carrera de despegue se hizo con mí mano en la forma que corresponde sobre el acelerador y lo que se ve en el video es por completo ajeno a un accionamiento del comando.

Es necesario agregar a esto que no existía la menor posibilidad de meteorología adversa, no solo por lo pronosticado, sin reporte de turbulencia, sino también por la geografía transitada que no ofrece particularidades en materia de turbulencias”.

Ahora bien, en relación a la vista fotográfica obrante a fojas 627, dijo: “…esa toma se realiza estando cada uno en su asiento, con el cinturón de seguridad y girando el cuerpo de manera de ofrecer esa imagen. La fotografía muestra tras la espalda de la Sra. XIPOLITAKIS la imagen del panel de instrumentos y controles del piloto automático, el cual ya estaba activado posterior a la maniobra de despegue, de manera que ésta claro que no existió una liberación del puesto de los comandos, sino que se produjo el giro necesario tanto de ambos tripulantes como de la pasajera, para poder ofrecer esa imagen.

En momento alguno del vuelo, los tripulantes técnicos hicimos abandono de los puestos respectivos, permaneciendo durante todas las etapas del vuelo en el asiento asignado, y con el cinturón de seguridad correctamente colocado”.

En esa línea, indicó “la presencia de la Sra. XIPOLITAKIS, en sí misma, no afecta la regularidad del vuelo, ya que fue autorizada por el Comandante conforme es reglamentario. Con relación a los diálogos que se escuchan, los mismos videos muestran que en modo alguno pudieron afectar siquiera mínimamente mi atención ni mis capacidades técnicas, tanto pata los procedimientos de vuelo, como para la atención de situaciones extraordinarias –que como se dijo no ocurrieron-. La mejor muestra de mi concentración y de que para nada afectó la conversación de la nombrada pasajera, es el resultado impecable del análisis de los registros del vuelo FDR”.

Finalmente, “Conclusión de todo lo dicho es que la forma en que cumplí mis tareas como primer oficial en el vuelo AU2708, en la aeronave EMBRAER matrícula LV-CET el día 2 de junio de 2015 entre el aeropuerto metropolitano

Jorge Newbery y la ciudad de Rosario, resultó por completo ajena a toda generación de peligro. Actué con pleno dominio de mis facultades, la técnica, las comunicaciones hacia dentro y hacia fuera del avión, y eso se aprecia en el resultado del registro FDR” (fojas 860/865).

Con posterioridad, la defensa del causante realizó distintas aclaraciones respecto de cada uno de los cargos por los que fuera intimado en la audiencia, conforme el escrito incorporado a fojas 907/908.

En última instancia, PATRICIO ZOCCHI MOLINA hizo saber, en su presentación, que al momento de esperar el ingreso de los pasajeros al avión se presentó la pasajera VICTORIA XIPOLITAKIS con quien se saludaron y sacaron fotos.

Indicó que teniendo en cuenta las condiciones del vuelo, en especial, las “inmejorables condiciones meteorológicas, la escasa duración del trayecto y el tratamiento VIP dado por la empresa”, es que la invitó a la pasajera a que presencia en vuelo en la cabina.

Se realizó el cierre de puertas, retroceso, puesta en marcha, rodaje a cabecera, despegue, ascenso, crucero, descenso, aproximación, aterrizaje, rodaje a plataforma y detención de motores. Posteriormente, desembarcaron los pasajeros y la señora XIPOLITAKIS.

Respecto de las filmaciones que se difundieran públicamente, manifestó: “Lo primero que se escucha es a la nombrada diciendo ‘bueno estamos por despegar él es el piloto, él es el otro piloto’ y se la escucha comentando sobre el señalero, a quien confunde con azafata.

Se aplica el “Parking Brake” –freno de estacionamiento-, para que el avión quede frenado y se pueda desenganchar el tracto que empuja al avión de la posición de estacionamiento al centro de la plataforma.

Termina el arranque del motor n° 1 –el motor que se encuentra en el ala izquierda-, se escucha “uno, normal che”, que significa que el motor n° 1 arranco normal.

Seguidamente se pone en marcha el motor n° 2, que se encuentra en el ala derecha.

La cámara apunta al señalero, que se encuentra enfrente del avión y ella pregunta ‘Ah! Cuando éste te hace la señal, ¿ya despega el avión?’; y ahí yo le explico cual es la función del señalero y le cuento que está arrancando el motor n° 2. Luego de algunos comentarios sin trascendencia, se apaga el video.

Nuevamente aparece el video, leyendo y completando la ‘AFTER START CHECKLIST’. Ésta, es una lista que se lee y chequea luego de poner ambos motores en marcha, selectar el Flap de despegue y chequear los comandos de vuelo; se guarda la lista dentro del sobre que se encuentra sobre el panel de instrumentos.

Me pregunta la pasajera: ‘¿Ahí que escuchas?’, pero no el respondo y se corta el video. Luego surge que la torre nos autoriza el rodaje y se liberan los frenos.

A esta altura debo señalar que hay varios comentarios o preguntas en el video que no las escucho o no le contesto porque estoy atento a los procedimientos. También hay cosas que se escuchan muy bien en la reproducción del video porque ella habla al lado de la cámara, pero que con el ruido del cockpit tal vez no haya escuchado.

Aclaro: en el cockpit hay muchos ruidos: la radio, el aire acondicionado, el recirculador, que es un ventilador que también hace ruido, etc.

A su vez, el movimiento constante de la cámara –sólo sostenida manualmente por la nombrada- y el tono particular con que ella se expresa pueden generar una cierta sensación de desorden en la cabina de que ninguna manera fue real.

Continuó. Durante la maniobra TAXI OUT –rodaje hacia la pista- le explico que estamos en una calle de rodaje, que hay un avión aterrizando, las características de las calles de rodaje, con sus líneas amarillas y sus luces azules.

Alineados con la pista y esperando autorización para despegar, se puede observar que la mano derecho de la pasajera toca los extremos de los aceleradores, así como la mano izquierda del copiloto tiene los aceleradores (…) ése fue el único comando de cabina que tocó, toque absolutamente fugaz e incapaz de producir cualquier género de inseguridad.

Autorizado el despegue, el copiloto –que era quien iba a volar ese tramo, actuando como ‘pilot flyuing’-procede a llevar los aceleradores hasta el 40% de revoluciones N1, que es un indicador de parámetros de motor que mide las vueltas del motor en función a un porcentaje total (…) con el Embraer 190 alineado en la pista y con autorización de despegue, se elevan las revoluciones del motor hasta el 40%; en esa instancia se chequean el resto de los parámetros del motor –temperatura de turbina, temperatura de aceite, presión de aceite, vibración del motor, etc.-, y recién luego de ello se procede a acelerar el motor hasta el empuje de despegue medido en porcentaje que varía en función de peso, temperatura, presión atmosférica, etc.

Debo remarcar que los aceleradores, siempre,

estuvieron operados por el copiloto que los movió desde la posición ‘idle’ hasta llegar a los 50° TLA –pasando por el 40%-, luego de lo cual los mueve el servo del ‘Auto Throttle’ –la mano del copiloto los acompaña-, hasta la posición toga.

Por fin, en el video se escucha que el copiloto le dice ‘dale, un poquito más, dale dale’ y parecería al observador que la pasajera está operando los aceleradores, pero en realidad quien los tiene todo el tiempo es el copiloto. De hecho, se escucha a la pasajera decir, como sorprendida ‘se está recontra moviendo’ –porque se estaba comenzando a mover-, pues efectivamente el que los movía era el copiloto”.

En ese orden, sostuvo que en ningún momento del vuelo AU 2708 hubo un riesgo o peligro concreto para los pasajeros o la nave por la presencia de XIPOLITAKIS en la cabina del Embrear 190, toda vez que nunca se distrajo, desatendió o incumplió con alguno de los diversos controles o maniobras a su cargo.

Respecto a su teléfono celular, dijo que teniendo en cuenta la dimensión pública que estaba tomando el hecho en cuestión, se despojó de su teléfono celular, aunque posteriormente entregó, al momento del registro domiciliario de su vivienda, otro teléfono celular de su haber y el de su cónyuge.

Luego, efectuó una serie de consideraciones técnicas respecto del peritaje efectuado en relación al desarrollo del vuelo y, en lo sustancial, destacó que en que “Los valores de aceleración vertical que se observaron en todas las fases del vuelo, coinciden con una actuación controlada de la aeronave, dentro de los valores límite para cada una de las maniobras.

Como así también cuando se menciona que no se excedieron límites y que todas las maniobras se hicieron según los manuales del avión y de la empresa. Tampoco se evidencian maniobras anormales o fuera de las prácticas estandarizadas.

Asimismo, vale resaltar que se habla de que el piloto automático y el auto acelerador estuvieron conectados todo el vuelo, como es costumbre. Esto habla de un tipo de vuelo conservador y apelando a la automatización.

En la parte final de análisis, se destaca que ‘durante la fase de aterrizaje, no se evidenciaron fallas en el proceso de guiado, frenado y detención final de la aeronave’.

Agrega el informe que ‘puede determinarse que no existieron maniobras anormales, actuaciones indeseadas, fallas técnicas y otras novedades durante la prosecución de la totalidad del vuelo’.

Con ello, citó las conclusiones del informe realizado indicando que ningún momento hubo riesgo o peligro alguno en la ocasión que se investiga, reiterando que la inexistencia de alarmas en ninguna fase del vuelo ratifica que no hubo peligro concreto durante el vuelo, y demuestra la permanente atención a los deberes durante el vuelo.

De esta forma expresó que se cumplieron con todos los chequeos establecidos, tanto en la secuencia correspondiente como en la forma; se leyeron, ejecutaron y cumplimentaron todas las listas de chequeo, y alegó como prueba de ello la declaración testimonial del Comandante MARIO FRAIBERGER y el informe de la ANAC que también aportó en la ocasión.

Por último, dejó en claro que: “…el video está editado. El constante movimiento de la cámara, sumado a la voz de la persona que filma al lado del micrófono y sus comentarios dan una falsa sensación del clima reinante en el cockpit.

Si se observa con detenimiento el video se puede ver que la que habla es la pasajera, la mayor parte de eso no lo escucho, y cuando intervengo es para comentar las características de las calles de rodaje y lo que está pasando en el aeropuerto, todo en el clima de conciencia situacional.

El rodaje fue suave, a la velocidad de rodaje lenta. Durante la secuencia de despegue, la pasajera realiza dos o tres comentarios que yo respondo diciendo que mantenga su silencio.

Niego enfáticamente que la pasajera haya operado los controles. En un primer momento la prensa publicó que ella había volado el avión, que había despegado el avión, incluso en notas periodísticas se afirmó que la tripulación la había tratado como un piloto más; todas afirmaciones que a este altura ya es más que claro que fueron falsas.

También en el video conocido se muestra la mano de la pasajera en los aceleradores, lo que esgrimieron como prueba de que la señora despegó el avión: otro ejemplo que, a esta altura, se encuentra derrumbado: en ese momento el avión estaba detenido, los aceleradores estaban quietos y el que los sostenía era el copiloto que actuaba como Pilot Flying.

También ya se sabe que los aceleradores los mueve unos pocos centímetros el copiloto y luego el resto es acoplado al Autoacelerador. Niego también que exista en la empresa una tabla de “razones justificadas” en la que yo haya debido sustentar mi decisión de invitar a la aludida a pasar a la cabina. Las “razones justificadas” son patrimonio exclusivo de la interpretación del comandante de la aeronave.

Niego también que un teléfono celular sea un objeto no autorizado para ingresarlo a la cabina. Niego también que no haya dado instrucciones a la señora XIPOLITAKIS acerca del uso del cinturón de seguridad, de la máscara de oxígeno o de la salida por la puerta en emergencias; si en el video no se observa el momento en que lo hice es por la sencilla razón de que él está editado. Vale apuntar que ella viajo no sólo con cinturón de seguridad, sino que lo hizo hasta con arnés.

Niego, en fin, haber incurrido en acciones u omisiones que hayan significado poner en peligro a los pasajeros, a la tripulación o a la aeronave”.

IV. SEGURIDAD Y TRANSPORTE AÉREO

Como tema preliminar, entiendo pertinente hacer mención de aquellas normas relativas a la aeronáutica civil y de aplicación al caso en la medida en que, en definitiva, su inobservancia derivará en la creación del peligro configurador del tipo penal.

Claro está, la razón de ser de todo Manual de Operaciones, como de los distintos instrumentos suscriptos por la República Argentina a nivel nacional e internacional, radica en posibilitar la comunicación de las políticas y procedimientos que aparecen indispensables a los fines de procurar la aeronavegabilidad segura y, conforme la valoración que en lo sucesivo se realizará, se evidencia el incumplimiento de la mayoría de ellos.

Así, y a los efectos de no sobreabundar el asunto, iniciaremos el análisis limitándonos a las principales normas comprendidas en el Manual de Operaciones de “Austral Líneas Aéreas – Cielos del Sur SA” (Volumen 1, revisado el 1 de mayo de 2015, en adelante, MOE) y en las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil (RAAC), que hacen a la seguridad del transporte aéreo, no obstante se retomarán algunos otros preceptos en los acápites posteriores.

En tal contexto, no es casual que la premisa inaugural del primero de tales instrumentos contemple la política básica de la empresa que consiste, nada menos, en que:

“Todos los vuelos bajo la jurisdicción de la Gerencia de Operaciones serán efectuados de acuerdo con la política operativa de Austral Líneas Aéreas de la siguiente manera:

1. La seguridad será siempre prioritaria;

2. Dependiendo de la situación y teniendo en cuenta las posibles consecuencias, el horario, la economía, el confort del pasajero deben ser cuidadosamente evaluados.

Debe quedar claramente entendido que las políticas del MOE, (ejemplo: Política de Combustible, planificación, etc.), reflejan los mínimos requerimientos para la seguridad de las operaciones. El Comandante puede aplicar una política más restrictiva si las circunstancias así lo requieren.

Todo el personal afectado a las operaciones de vuelo de Austral está sujeto a las órdenes, reglamentaciones de la empresa y a las acciones disciplinarias en caso de violaciones de las mismas.

En caso de que el personal afectado a operaciones de vuelo no cumpla con las políticas y disposiciones vigentes de forma intencional y deliberada, será sancionado conforme a las normas y procedimientos de la Gerencia de Organización y Recursos Humanos, pudiendo incluso dar participación a las autoridades correspondientes”.

Poco después, en la Sección 14 del capítulo III se identifican, entre las responsabilidades específicas del Comandante desde el momento en que las puertas de la aeronave se encuentran cerradas hasta su apertura posterior al arribo, las de “Llevar a cabo la conducción del vuelo al que ha sido designado de forma segura y eficiente (…) Cumplimentar todas las exigencias de las Normas vigentes y políticas establecidas por la autoridad aeronáutica y la empresa para la conducción de los vuelos” y “Responsabilizarse de la seguridad de su avión, de la apropiada puesta en servicio y mantenimiento del mismo, ejecutando el vuelo dentro de las limitaciones e instrumentaciones contenidos en los respectivos manuales que integran el vuelo”.

En esa línea, corresponde traer a colación que en el glosario del MOE se define al Comandante como “piloto designado por el Explotador o por el propietario en el caso de la aviación general, para estar al mando y encargarse de la realización segura de un vuelo”.

Luego, en la Sección 15 se mencionan las tareas de vuelo del copiloto, quien deberá: “Volar o asistir de acuerdo a las órdenes del Comandante y a los manuales emitidos por el fabricante de la aeronave; Seguir de cerca el desarrollo del vuelo y estar preparado para tomar el control del mismo en todo momento, especialmente en despegue, aproximaciones y aterrizaje, siempre que el Comandante así lo ordene o muestre signos de incapacidad; e Informar al Comandante de inmediato si algo en la operación del avión puede generar una situación anormal o si nota que hay desviaciones de los procedimientos prescriptos, permisos de tránsito o plan de operaciones”.

A su turno, en los aspectos generales de la “Parte A – Capacitación en CRM” del Capítulo IV, se menciona que “Austral Líneas Aéreas apoya todos los requerimientos legales con relación a la seguridad aérea y a un medio ambiente de trabajo seguro y saludable” en la medida en que:

- Considera que el desarrollo de la competencia profesional de su personal operativo es fundamental para su desempeño seguro y eficiente (…)

- Considera que el CRM tiene como meta principal evitar accidentes e incidentes en aquellos casos en que el rendimiento de la tripulación, en función de equipo, sea un factor determinante. CRM también contribuye a mejorar la performance tanto en términos de seguridad operacional como en efectividad del sistema, mediante un mejor rendimiento de las siguientes interfases: tripulación de vuelo de aeronave, personal jerárquico- tripulantes,

tripulantes de vuelo-tripulantes de cabina, tripulación de vuelo-despachantes, etc.”.

Luego, en el Capítulo IV se establece, a modo de mandato general, que “Para que los vuelos de Austral sean seguros, eficaces y económicos la tripulación deberá cumplir con todas las reglamentaciones, instrucciones y órdenes publicadas para las variadas tareas de los tripulantes.

La tripulación que observe cualquier desviación o alejamiento a lo prescripto en los procedimientos normales o de emergencia, deberá inmediatamente informar dichas desviaciones al Comandante y a su respectivo superior”.

Y es que “La confianza del público en una Línea Aérea depende de la imagen y conducta de la tripulación. Esta debe pensar que el público está pendiente

de ella. Debe comportarse correcta y disciplinariamente dentro y fuera del trabajo”.

Más adelante, en la Sección 9, se identifican los procedimientos generales del cockpit, y, especialmente, aquél vinculado con la noción de “cockpit estéril”. Si bien a ello se hará referencia en su oportunidad, en lo que aquí respecta podemos adelantar que la finalidad última de tales procedimientos reside en “…evitar las interferencias y distracciones producidas por comunicaciones, conversaciones o actividades de los tripulantes del cockpit que no estén relacionados con el desarrollo y seguridad del vuelo.

Comandantes, Copilotos y Tripulantes de Cabina de vuelo serán los encargados de cumplir con este procedimiento”.

Continuando, en el Capítulo VII, “Parte D –Condiciones para el transporte de pasajeros”, se indica que, “Teniendo en cuenta las normas de seguridad… El uso de aparatos de telefonía celular se encuentra prohibido (Excepto en “Modo vuelo-Modo avión”) desde el comienzo del rodaje a la pista para el despegue, hasta que la aeronave abandona la pista posterior al aterrizaje”.

Y en la Sección 3 de esa misma parte, se vuelve a hacer referencia a la admisión de personas en la cabina de vuelo, estableciéndose específicamente quiénes podrán ser admitidos en ese sector –conforme se verá más adelante-, y se indica que el Comandante, como autoridad máxima, posee plenos poderes para permitir o negar, bajo su responsabilidad, el acceso a la cabina de mando a cualquier persona ajena a la tripulación de vuelo siempre que circunstancias de excepción así lo aconsejen, quedando sujeto a la obligación de dar cuenta de sus decisiones a sus superiores en la Empresa o a las Autoridades de Aviación Civil, según corresponda.

“No obstante, deberán tenerse en cuenta los siguientes puntos sobre la presencia de la cabina de mando de personas ajenas a la misma:

- Pueden distraer a la tripulación técnica en el cumplimiento de sus funciones

- Pueden entorpecer los movimientos de los tripulantes dificultando su trabajo, e incluso – casos de turbulencia fuerte, etc.- obligadas a realizar movimientos involuntarios que pudieran resultar peligrosos para la seguridad de la aeronave

- No debe descartarse la posibilidad que la persona que pasa a cabina pueda hacerlo con ánimo de extorsión, coacción de la tripulación, o intento de secuestro del avión, que se trate de un exaltado o que esté bajo los efectos de drogas o bebidas alcohólicas.

Como las disposiciones de admisión en la cabina de mando (cockpit) están basadas en la seguridad del vuelo, el Comandante deberá instruir a las personas que circunstancialmente sean admitidas que deberán permanecer en silencio durante las maniobras de rodaje, despegue, ascenso, aproximación y aterrizaje, así como uso de oxígeno de emergencia y medios de evacuación. Complementariamente se entregará al ocupante la cartilla de briefing del ocupante del jumpseat tal como se detalla en el Capítulo VIII, Parte B, Sección 1.6.2 del presente manual”.

En el capítulo VIII, se establecen los criterios de operación en vuelo, considerándose “operación normal” a aquélla en la que no se prevé ninguna de las circunstancias que concurren en las llamadas “operaciones especiales” –tales como vuelos de entrenamiento, prueba, entrega, certificación, ferry, etc.- ni existen situaciones de peligro, potencial o inminente, para el avión o sus ocupantes.

En tal sentido, “Dado que ningún manual puede cubrir todas las contingencias que pueden presentarse durante la operación, las tripulaciones de Austral deberán actuar en situaciones no previstas teniendo en cuenta el espíritu que alienta la normativa de la empresa pasado en las premisas de:

SEGURIDAD, REGULARIDAD, EFICACIA Y ECONOMÍA, a las que se deben añadir las de: COMODIDAD DEL PASAJE Y CALIDAD DE SERVICIO”.

Sin embargo, en la “Parte B”, se establecen criterios particulares del vuelo para sus distintas etapas y, en lo particular, considero oportuno traer a colación la noción de “conciencia situacional”, definida en el apartado dedicado a la incursión en pista de la “Sección 1 – Rodaje, Despegue, Ascenso”.

En efecto, incursión en pista comprende “Todo suceso en un aeródromo que suponga la presencia de una aeronave, vehículo o persona en la zona protegida de una superficie designada para el aterrizaje o despegue de una aeronave”

Y “Muchos errores, especialmente los que originan las incursiones en la pista, se deben a la incapacidad de tener o mantener una buena consciencia situacional. Para expresarlo en términos simples, la consciencia situacional implica conocer la información correcta, en el momento oportuno, y reaccionar apropiadamente. ‘¿Cómo y por qué pierden los pilotos su consciencia situacional y, como resultado, cometen errores críticos?’

La investigación ha demostrado que los factores siguientes suelen traer aparejada una disminución de la consciencia situacional:

- Comunicaciones incompletas o malentendidos

- Falta de planificación

- Períodos de gran carga de trabajo

- Distracciones

- Pérdida de las indicaciones visuales

- Mala interpretación de las señales visuales”

En tal sentido, y entre las acciones que se mencionan como guía para mantener la constante consciencia situacional, se indica que, al realizar las operaciones de rodaje, la tripulación de vuelo debe ser consciente en todo momento de su ubicación exacta dentro del aeropuerto y la de otras aeronaves y vehículos en movimiento a su alrededor, especialmente con baja visibilidad para entender y seguir las instrucciones del ATC (Air Traffic Control – Control de tráfico aéreo). Asimismo, la tripulación de vuelo debe realizar un escaneo, actualización y supervisión continua del progreso del rodaje.

De igual forma, también se establece una guía para la comunicación entre ATC y la tripulación de vuelo, cuyas premisas consisten en “Mantener Cabina estéril, Usar fraseología estándar en todo momento, Mantener una comunicación clara y concisa, Enfocarse en las instrucciones del ATC, No realizar acciones NO esenciales mientras se comunique con el ATC”.

Finalmente, habré de destacar que en el Capítulo XIII el MOE prevé la política de seguridad y calidad de la empresa, donde se comprometen, entre otros puntos a:

“A) Apoyar la gestión de la Seguridad y Calidad a través de la asignación adecuada de recursos humanos y financieros para generar una cultura organizacional que fomente las prácticas seguras. Asimismo, debemos establecer y promover una cultura, mediante la cual, se incentive al personal a reportar los eventos relacionados directa o indirectamente con la Seguridad y Calidad.

B) Hacer cumplir la gestión de Seguridad y Calidad como responsabilidad primaria en todos los niveles gerenciales.

C) Definir claramente las responsabilidades y obligaciones para todo el personal en lo que respecta a su desempeño con relación a la Seguridad y Calidad.

D) Establecer e implementar los procesos de identificación de los peligros y de gestión de riesgos con el objetivo de eliminar o mitigar los riesgos asociados con las operaciones hasta el nivel más bajo como sea razonablemente practicable (…)”

En tal sentido, cuenta con un Sistema de Gestión de la Seguridad, que posibilita garantizar que, a través de procesos de operaciones debidamente controlados, y mediante la prevención y control de riesgos, se genere el mejor resultado relacionado con la seguridad, como parte integral de la estrategia del negocio.

Es decir, se trata de un “sistema para dirigir y controlar el cumplimiento de la política establecida en pos de alcanzar los objetivos de la Seguridad”, entre los que se encuentran el de lograr que el personal de Austral considere a la Seguridad como un valor esencial de la Organización; y el de desarrollar en el personal de Austral la cultura de la prevención mediante la concientización sobre la importancia de la seguridad de las operaciones.

En definitiva, se procura priorizar la Seguridad y la Calidad en las operaciones, a fin de lograr los objetivos deseados, considerando a la Seguridad como un componente integral y esencial para la ejecución exitosa de cualquier tarea, para lo cual el compromiso es promover y difundir una cultura de la Seguridad dentro de la compañía (conf. Capítulo VI).

En cuanto a las RAAC, corresponde explicar que es un cuerpo normativo que fue creado con el fin de consolidar en sus diferentes Partes las anteriores normas que estaban en vigencia en el ámbito aeronáutico (por ej., DNAR, ROA-TAC, ROA-GEN, NESTAR, NESTANOR, NOCIAC, etc.) (http:// www.anac.gov.ar/anac/web/index.php/2/75/anac/normativa).

En el caso particular, atañe referirse a la Parte 121, “Requisitos de operación: Operaciones domésticas e internacionales regulares y no regulares”, publicada en Boletín Oficial 33153, el día 18/06/2015. Allí se retoman muchos de los preceptos antes mencionados, que involucran buenas prácticas relacionadas con la seguridad. Sólo mencionaremos dos de ellos vinculados principalmente con la función de comandante, aunque veremos algunos otros puntos en los apartados siguientes.

Así, en primer lugar, “Cada piloto al mando de un avión está, durante el tiempo de vuelo, al mando del avión y sus tripulantes y es el responsable de la seguridad de los tripulantes, los pasajeros, la carga y el avión” (RAAC 121.533, “d”) y, en tal sentido, “Ningún piloto debe actuar en forma negligente o temeraria de modo que ponga en peligro la vida o bienes propios o ajenos” (RAAC 121.533 “f”).

Por último, más adelante se incluye una nómina de personas cuya admisión se permite en la cabina de vuelo, no obstante no se cuestiona “…la autoridad del piloto al mando para excluir de la cabina a cualquier persona, incluyendo un Inspector de la Autoridad Aeronáutica, en beneficio de la seguridad de la operación en aquéllas situaciones en que el piloto al mando así lo juzgue necesario” (RAAC 121.547).

V. VALORACIÓN DE LA PRUEBA COLECTADA:

A modo de introito, corresponde destacar que esta pesquisa se orientó a investigar el suceso acontecido el 22 de junio próximo pasado, en ocasión del vuelo n° AU2708 de la empresa “Austral Líneas Aéreas – Cielos del Sur SA”, que partió a las 18:30 horas del aeroparque metropolitano Jorge Newbery de esta ciudad, con destino a la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe.

Confrontado el universo de conductas investigadas, con los elementos arrimados a la causa, sobresalen a criterio del suscripto un conjunto de actos peligrosos para la seguridad del vuelo de marras.

De esta manera, he de tener por acreditada la materialidad de los hechos identificados en el acápite Los hechos que se les imputan, así como también por demostrada la responsabilidad penal que en los mismos le cabe a los imputados del epígrafe, siempre con el grado de certeza que este estadio procesal requiere (Código Procesal Penal de la Nación, artículo 306 y concordantes). En ese sentido, se ha sostenido que “la valoración de la prueba consiste en el examen razonado y crítico de los hechos incorporados válidamente en la causa, a fin de establecer la verdad real del contenido de la imputación conforme a las reglas de la sana crítica” (Washington Ábalos, Raúl, “Derecho Procesal Penal”, Tomo II.

Ed. Jurídicas Cuyo, Chile, 1993, pág. 396); siendo que el dictado de la medida de cautela personal referida “se trata de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio” (cfr. Clariá Olmedo, Jorge. “Derecho Procesal Penal”, Ed. Marcos Lerner, año 1984, Tomo II, pág. 612 y ss.).

En otras palabras, “…cuando el Juez ordena el procesamiento no emite más que un juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, de modo que ya no basta la simple posibilidad de que concurran los extremos de la imputación, pero tampoco es preciso que el juez haya adquirido certeza de que el delito existe y de que el imputado es culpable. Basta entonces con la exigencia de elementos de convicción suficientes para juzgar, en ese momento y provisionalmente, que se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe del mismo…” (Conf. Vélez Mariconde, A., “Derecho Procesal Penal”, T. II, Lerner Editora, Córdoba, 1986, p. 439).

Con ello, habré de mencionar que los presentes autos se iniciaron el 26 de junio de 2015, con motivo de la denuncia efectuada por JUAN PABLO ALONSO, apoderado de Austral Líneas Aéreas – Cielos del Sur SA (fojas 1/6 y 8/13).

En tal ocasión, indicaron que, según la información conocida a través de los trascendidos públicos, VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS “…habría sido invitada por los pilotos de la aeronave (ZOCCHI y SOAJE) a ingresar a la cabina de la aeronave y a manejar y manipular los controles de vuelo durante el referido trayecto, tomándose diversas fotografías y realizándose una video filmación que darían fe de estos hechos de público conocimiento”.

En efecto, de los términos de la propia denuncia ya se desprende que la actitud de la tripulación y la pasajera generaron reiterados momentos de distracción durante todas las etapas del vuelo, incluido el aterrizaje de la aeronave, y que se habrían infringido distintas regulaciones y recomendaciones internacionales sobre la materia.

Corrida que fuera la vista al señor Fiscal en los términos del artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación, el doctor CARLOS ALBERTO RÍVOLO formuló el correspondiente requerimiento de instrucción, impulsó la acción y postuló la realización de medidas, las cuales fueron materializadas por el Tribunal (fojas 15/17 y 19/25).

En consecuencia, se recibió declaración testimonial al periodista RODRIGO LUSSICH, quien explicó las circunstancias en que, el 24 de septiembre de 2015, VICTORIA XIPOLITAKIS le ofreció los videos obtenidos con su aparato de telefonía celular móvil respecto del evento investigado en autos.

En lo sustancial, relató que, en la fecha indicada, recibió un mensaje de “Whatsapp” de XIPOLITAKIS, ofreciéndole una “bomba periodística”, consistente en seis videos capturados en la cabina de un avión con destino a la ciudad de Rosario, donde se habría registrado a la nombrada despegando y aterrizando una aeronave mientras los pilotos la filmaban.

Especificó que XIPOLITAKIS le advirtió que “…era un video que podía generar problemas en la campaña o en las elecciones, que los iban a echar a todos… me dice, esto es grave, está prohibido, Recalde a estos los echa. Ella escribe muy mal, tiene faltas de ortografía entonces es medio confuso el texto…”.

“Me dijo que la hicieron entrar por el VIP del aeroparque, que subió sola al avión, por un lugar distinto al resto de las personas, y en ese momento los pilotos la invitaron a viajar con ellos en la cabina. Ella me dijo algo así como 'yo despegando el avión y ellos filmándome a mí'. Me dijo que estaba todo filmado… En otras ocasiones ella también pidió entrar a la cabina, pero eso ocurría cuando el avión alcanzaba la altura de velocidad crucero”.

Que si bien XIPOLITAKIS nunca concretó el envío de los videos a que hacía referencia, al día siguiente los vio en el programa Telenoche de Canal 13. A partir de allí, advirtió la gravedad del asunto, y “…el viernes yo mostré los chats en mi programa, para demostrar que ella sí conocía la gravedad del video, teniendo en cuenta el tenor de su ofrecimiento” (fojas 51/55).

En efecto, se desprende de las imágenes que ilustran la conversación mantenida entre LUSSICH y XIPOLITAKIS, el siguiente diálogo (fojas 51/52):

- Tas tengo una bomba p vos?

- Hola mamá

Decime

- Vine en avión d Aerolinias Arg

Q hacer ro. Tengo 6 videos q grabe yo q son tremendos. A tal punto q me quieren dar plata para q no salga. Toy en rosario me vine antes d ayer. Mañana me vuelvo.

- De que son los videos? - Entre por el vip. Sola al avión antes q la gente suba. Apenas subo avión. Los pilotos me ven y me dicen q vuele todo el viaje en la cabina. Cosa q esta prohibido. Despegue el avión yo. Ellos despegando sacando fotos y filmando me ami. En una me dice. Este avión es tuyo porque lo pagas c los impuestos. Ya todo filmado todo el viaje despegue aterrizaje. Lo q paso es tremendo. Ta prohibido. En plena elecciones s recalde lo matan estos lo hechan…

Lo tengo hace 2 días estor videos sin subir ni nada

- Jajajajaj bueno pásamelos y los veo”

Tras ello, se recibió declaración a la tripulación de cabina de pasajeros asignada al vuelo y a distintos empleados de Austral Líneas Aéreas, cuyo testimonio sirvió como prueba para conocer en detalle lo acontecido aquella tarde.

Concretamente, GUSTAVO ADRIÁN CRUZADO ERRICO, Jefe de Relaciones Públicas de Aerolíneas Argentinas, manifestó haber tomado conocimiento de los hechos a partir de los medios, y que no tuvo injerencia en los mismos, toda vez que se encontraba trabajando en el aeropuerto de Ezeiza, donde se encuentra su oficina.

Sin embargo, en relación a su función y a tratamiento VIP que reciben algunos pasajeros de la aerolínea, aclaró: “Tengo personal que depende de mí, afectado al Área de Relaciones Públicas, tanto en el Aeropuerto de Ezeiza como en Aeroparque. Aerolíneas Argentinas no posee salas VIP en el Aeroparque Jorge Newbery.

Las que allí se encuentran instaladas pertenecen una a Aeropuertos Argentina 2000, que es el concesionario del aeropuerto, denominada “Aeropuertos VIP Club”, y la otra pertenece a la ANAC, que es la que habitualmente utiliza Aerolíneas Argentinas para las pequeñas estancias de sus pasajeros importantes.

Estos pasajeros son todos aquéllos que son Ministros, Secretarios de Estado, personajes en el ámbito de la cultura, periodistas, deportistas, actores, etc. No hay un registro al respecto. Eventualmente, la gran mayoría son pasajeros frecuentes de Aerolíneas Plus, de la compañía con tarjetas platino u oro. Esto en cuanto a lo que ocurre en Aeroparque Jorge Newbery, porque en Ezeiza, el tipo de pasajero VIP, se determina por la clase a volar y la tarjeta Aerolíneas Plus Platino, o si es miembro de SkyTeam con las tarjetas “Elite plus”. Muchas veces, cuando hay personas que son conocidas y acechadas por la prensa, los representantes, asistentes o personas que les manejan la prensa, se acercan a

la sala VIP de Aeroparque, a la que se puede ingresar directamente, y nos solicitan que los atendamos en el Salón VIP para no interferir, sobretodo, el horario de salida del vuelo. De acuerdo a la carga de trabajo, por lo general, se accede a ayudarlos”. Al respecto, manifestó desconocer si XIPOLITAKIS es socia del programa “Aerolíneas Plus”, en cualquiera de sus categorías.

Al interrogársele si VICTORIA XIPOLITAKIS ingresó al salón VIP de Aeroparque, indicó: “…supe que se le dio tratamiento VIP, tomé conocimiento de ello una vez que se publicó la situación en los medios, pero no sé cómo ocurrió, es decir, quien lo solicitó y quién lo autorizó. Cuando lo vi públicamente, me llamó Judith De Maestri, que era la responsable de relaciones públicas en Aeroparque. Ella, me afirmó que Victoria Xipolitakis había sido atendida en el

Salón VIP de Aeroparque, lo cual iba a informar a la Gerencia de Institucionales de la empresa”. Más tarde, dijo que suponía que DE MAESTRI era quien había decidido otorgarle tratamiento VIP a XIPOLITAKIS, pues era quien estaba a cargo ese día.

Indicó que existe “…un libro de actas en cada aeropuerto donde se anotan las atenciones especiales, es decir, los pasajeros a quien se le dio ese tratamiento. Cada libro se encuentra en la Oficina de Jefatura respectiva de cada aeropuerto y, en el caso de Aeroparque, se traslada al Salón VIP con el personal de turno. No hay registros informáticos”.

En relación a las implicancias de ese tratamiento diferencial, explicó que, en el caso de Aeroparque, consiste en “…tener impresa la tarjeta de embarque del pasajero y, cuando el pasajero se presenta en el salón VIP, se le entrega la tarjeta de embarque y personal de la compañía lo acompaña a que despache las valijas. Luego, regresa al salón, donde aguarda a embarcar el vuelo.

Eventualmente, después se acompaña al pasajero hasta el avión. En el 80% de las veces, ingresan a la aeronave luego de que lo hayan hecho el resto de los pasajeros, pero puede ocurrir que alguna vez el pasajero VIP ingrese antes. No necesariamente ocurre que se acompañe al pasajero al avión, porque pueden acceder para ir por pre-embarque… No hay nada establecido al respecto, depende del tiempo que haya para embarcar al avión, si hay alguna reglamentación, no la recuerdo, pero puede ser antes, después o durante el embarque del resto de los pasajeros”.

Agregó que, durante el transcurso del vuelo, “… no se ofrecen servicios VIP. Cada servicio está estipulado por la clase en que vuela el pasajero, que está relacionada con el ticket”.

Luego, en relación a la política de la empresa respecto del ingreso de pasajeros VIP al cockpit, dijo: “Tengo entendido que a la cabina no puede ingresar nadie”. Asimismo, indicó no tener conocimiento de que se hayan completado, respecto de XIPOLITAKIS y el tratamiento VIP que se le diera, los formularios que se indican el Manual de Operaciones de la Empresa.

En tal sentido, manifestó: “Tengo conocimiento de la existencia del formulario 308 y hace mucho tiempo que no se utiliza, no puedo precisar exactamente hace cuánto, pero desde que yo estoy a cargo, desde el año 2009, no lo hemos utilizado. Desconozco si se encuentra vigente en el Manual de Operaciones de la Empresa, pero, según tengo entendido, el formulario 308 era entregado a la tripulación y en él se informaba la presencia de un pasajero de estas características. Actualmente, en el caso de servicios especiales VIP, al pasajero se lo acompaña al pie del avión, de manera que no se toma contacto con la tripulación”.

Además, explicó que, por lo general, en el caso de Ministros y Secretarios de Estado se informa a la tripulación con anterioridad al vuelo la presencia de un pasajero de estas características, pero que, en este caso puntual, no se informó.

Indicó que no le constaba que a XIPOLITAKIS le hubieran otorgado el status de VIP en el desembarque en la ciudad de Rosario, “… pero en los aeropuertos del interior en ninguno de ellos se realizan este tipo de atenciones especiales para subir o bajar del avión” (fojas 291/294).

A su turno, JUAN MARTÍN RAMONDA, quien cumple funciones en el sector de Relaciones Públicas de Aerolíneas en Aeroparque, y estaba de guardia el día del hecho, explicó que al regresar a la sala VIP de hacer otro servicio especial, advirtió la presencia de VICTORIA XIPOLITAKIS, “… una persona que creo que era su representante, Maximiliano Cardassi, y Judith De Maestri. Ellos estaban conversando. Yo me acerqué, me presente y, antes de que la acompañara a despachar el equipaje, recuerdo que XIPOLITAKIS quiso cambiarse de ropa, por lo que fue al baño. No podría precisar exactamente, pero tengo el recuerdo de que estuviera vestida con algo corto, un vestido o una pollera, y que luego se pusiera un enterito blanco”.

Cuando regresó, “…acompañé al representante y a XIPOLITAKIS a despachar el equipaje para hacer más rápido, pero yo en ningún momento permanecí sólo con el equipaje porque es responsabilidad del pasajero. Recuerdo que tenía asignado el asiento 4B, que es la primer fila de la clase económica, del lado del pasillo. No recuerdo si ella ya tenía impreso el ticket de embarque, lo que pudo haber ocurrido dado que antes de que yo llegara al salón ella se encontraba hablando con Judith De Maestri, o si se lo dieron en el momento en que despachó las valijas. Luego de eso, volvimos al Salón VIP, donde ella aguardó charlando con su representante y con De Maestri, mientras yo me senté donde lo hago habitualmente, en una computadora, para controlar el estado del vuelo, a lo que tenía que permanecer abocado hasta que comenzara el embarque.

No recuerdo concretamente en qué momento, pero se consignó a la pasajera en una especie de libro de actas donde se deja constancia de los pasajeros especiales que atendemos. En un momento, antes de que empiece a embarcar el vuelo, el representante de XIPOLITAKIS y mi jefa se retiraron del salón, y XIPOLITAKIS se quedó en la sala. De ahí, por sistema y a través del Coordinador de Plataforma, corroboré que el vuelo estaba listo para embarque. Esto quiere decir, que la tripulación ya ingresó al avión y que los pasajeros pueden comenzar a ingresar por la manga.

Entonces, ahí yo avisé por Nextel al Coordinador de Plataforma que iba a llevar a la pasajera 4B por pista, para que ellos tomaran conocimiento, a la vez que consigné en el sistema ‘**ATENTO PAX 4B EMBARCA POR PISTA VIP***’, para que quede registrado en la pantalla, y que el personal de la empresa que está en la puerta de embarque con el resto de los pasajeros que no pasan por la sala VIP también sepan del ingreso del pasajero por pista. Ese es el procedimiento que hacemos con todos los pasajeros al que le damos servicios especiales.

Una vez que recibí la confirmación, le informé a la pasajera que estaba embarcando su vuelo, salimos de la sala VIP, pasamos por el puesto de control de la Policía de Seguridad Aeroportuaria donde escanearon el equipaje de mano y a la pasajera, y luego accedimos a la plataforma interna.

En este caso, el avión se encontraba justo en frente de la sala VIP, hay una calle de diferencia. Cruzamos caminando por la senda peatonal hasta el pie de la escalera del avión. Una vez que llegamos allí, yo le entregue el boarding pass con el número de asiento, ella subió la escalera y yo me retiré. Usualmente, yo suelo entregarles la tarjeta de embarque en el pie de la escalera, recordándole al pasajero cuál es el asiento que tiene asignado… y “…regresar a la Sala VIP, donde controlo el estado del vuelo hasta que despegue. Para mí fue un día normal de trabajo, días después tomé conocimiento de lo acontecido por medios”.

Corresponde mencionar, que las circunstancias apuntadas por RAMONDA se condicen con los registros fílmicos obtenidos por las cámaras de seguridad instaladas en el Aeroparque Jorge Newbery, donde se observa parte del recorrido en que el nombrado acompañara a XIPOLITAKIS (conf. CD reservado en Secretaría y fotografías de fojas 136/139). De igual forma, los datos obtenidos con posterioridad a partir del peritaje realizado respecto del aparato de telefonía móvil del XIPOLITAKIS demostraron que, incluso, la nombrada se conectó a las distintas redes inalámbricas instaladas en Aeroparque (fojas 652).

De seguido, explicó que, en ocasiones, al momento de contactarse con el Coordinador de Plataforma para dar aviso del traslado de un pasajero VIP, le preguntan de quién se trata, pero que en este caso puntual, no lo hicieron.

En sentido similar a CRUZADO ERRICO, RAMONDA definió a los pasajeros VIP como “…pasajeros socios de Aerolíneas Plus oro o platinum, personajes de la cultura, ministros, senadores, diputados, gobernadores, músicos, actores, etc. Para acceder al salón, en algunos casos, la Gerencia General nos envía un mail solicitando la atención especial, que implica realizar el pre – check in, procurar conseguirles un asiento más cómodo dentro del avión y que aguarden en el Salón VIP hasta el embarque. El embarque es para todos igual, se habilita por sistema, lo que puede ocurrir, es que lleguemos con anterioridad al resto de los pasajeros del vuelo. Desconozco si el procedimiento se encuentra escrito o reglado en algún lado. Desde que ingresé, se me explicó cuál era mi trabajo, el que vengo realizando del mismo modo a lo largo de este tiempo”.

Dijo que, por mes, aproximadamente entre cincuenta y sesenta personas VIP utilizan los servicios especiales de Aerolíneas Argentinas en Aeroparque, además de aquéllos que sean Ministros, Secretarios de Estado y/o personas vinculados a la política “Hay muchas personas que son empresarios, auditores, pasajeros platinum, o personas de la cultura, pero un estimativo puede ser ese… contando las anotaciones en los libros y los mails se podría llegar a tener un conocimiento preciso”.

Recordó haber visto a XIPOLITAKIS en el Salón VIP con anterioridad, “…también acompañada por Moria Casán y otras personas. El tratamiento que se le dio siempre fue el mismo que el relatado precedentemente”. Que no podía asegurarlo, pero que XIPOLITAKIS era una pasajera que viajaba mucho, por lo que seguramente tuviera una tarjeta oro o platino del programa “Aerolíneas Plus” en la que acumule sus millas.

Precisó que su jefa, JUDITH DE MAESTRI, había sido quien le indicara atender y acompañar a XIPOLITAKIS hasta el avión, y que no recordaba haber recibido correo electrónico alguno haciendo referencia a su presencia en el vuelo, pero que ello no era una condición que necesariamente tenga que ocurrir para ingresar al salón VIP. Al respecto, explicó: “…Hay dos tipos de correos electrónicos para estas ocasiones. Uno, que estimo que se genera de manera automática, donde se informan los nombres de pasajeros frecuentes o destacados que podrían llegar a requerir el servicio especial ese día. El otro, es un mail que envía la Gerencia General, es decir, la Gerencia de Relaciones Institucionales y Prensa cargo de Daniel Méndez, puntualmente con el nombre y apellido de la persona que está viajando y respecto de quien se requiere un servicio especial. Yo no recuerdo si ese día había algún tipo de correos de este estilo respecto de otros pasajeros”. El primero de ellos, “… se envía desde una casilla que reza ‘reportedereservasencontradas’ y llega a una casilla que se llama salavipaeroparque@aerolineas.com.ar. Mi correo personal es jramonda@aerolineas.com.ar. Los mensajes se envían de manera grupal al correo salavipaeroparque@aerolineas.com.ar y a nuestros mails, los de todos los empleados del sector, que se encuentran asociados a esa cuenta de mail, de manera que los recibimos todos de manera conjunta”.

Al interrogársele si ese día informó a la tripulación de cabina o de vuelo que abordaría el avión VICTORIA XIPOLITAKIS, dijo: “No, nunca tuve contacto con la tripulación, usualmente no lo tengo. Mi responsabilidad es que el pasajero esté arriba del avión y que en el sistema figure que el pasajero está en el avión”.

Finalmente, acerca de las reglamentaciones previstas para el tratamiento especial de una persona en el Manual de Operaciones de la Empresa, especialmente, el formulario 308, manifestó: “La empresa tiene Manuales de

Operaciones para todo, cada sector tiene su manual de procedimiento. Desconozco su existencia para el tratamiento especial de una persona. Sé que años antes, se utilizaba un formulario, no si era el 308, pero creo que en él se consignaba el nombre del pasajero especial y que se entregaba a la tripulación del vuelo. Desde que trabajo en este sector, nunca lo utilicé, por eso no puedo hacer afirmaciones categóricas al respecto. Yo trabajo según me enseñaron, digamos por los usos y costumbres, y me aboco a atender a quienes me indican mis jefes, Judith o Gustavo, o a quienes se informan desde Gerencia vía mail” (fojas 295/299).

Con posterioridad, ALEJANDRO HERNAN RODRÍGUEZ, quien se desempeña laboralmente en el Sector de “check-in” de Aerolíneas Argentinas, explicó que el 22 de junio de 2015 se encontraba en los mostradores de aceptación de pasajeros de Aerolíneas Argentinas en Aeroparque ocasión en que “…personal del área VIP se acercó al mostrador, no recuerdo su nombre pero lo reconocí porque trabaja en esa área, para solicitarme un cambio de asiento respecto de una pasajera VIP, VICTORIA XIPOLITAKIS, quien tenía asignado un asiento que no recuerdo en este momento pero como hay algunas ubicaciones del avión que son más cómodas, aquéllas ubicadas en la primera fila de la clase económica, se solicitó el cambio.

Ello fue normal, pues el servicio VIP siempre solicita este tipo de servicio para sus pasajeros VIP. Yo realicé el cambio, y le asigné un asiento en la fila 4, no recuerdo puntualmente qué asiento, pero era en esa fila.

Tiempo más tarde, no recuerdo la hora pero aproximadamente media hora después, se volvió a presentar la misma persona del VIP junto a un sujeto que entiendo que era del vínculo de XIPOLITAKIS, a despachar una valija en nombre de ella. Luego de despachar el equipaje, no tuve ninguna otra intervención al respecto, otras personas son las que se encargan de realizar el embarque del vuelo. Yo nunca la vi a XIPOLITAKIS en esa oportunidad… Casi siempre, cuando son pasajeros del VIP, alguien no conocido, del vínculo del pasajero, se acerca y despacha el equipaje. También puede ocurrir que lo haga alguna persona del área VIP con el documento del pasajero”.

Indicó que, desde su intervención, un pasajero VIP es aquél que “…no se dirige por donde lo hace el público en general, se le da un trato diferencial supongo que para evitar que se le acerquen otras personas”.

Cuando se le preguntó si al serle requerido el cambio de asiento le fue exhibido el ticket de embarque o el pasaje correspondiente al vuelo AU2708, dijo: “Me parece que no. Ya estaba chequeada, creo que no se me exhibió el ticket de embarque. Tampoco recuerdo si me fue exhibido al momento de realizar el despacho del equipaje. No es obligación pegar el ticket en el boarding pass, generalmente se hace por una cuestión de comodidad, pero no es obligatorio. En tal ocasión, le entregué el barbete correspondiente al equipaje a la persona del VIP, quien se lo entregó inmediatamente al sujeto que lo acompañaba”.

Finalmente, explicó que el chequeo pudo haberlo realizado la pasajera ella misma vía web o solicitado por intermedio de personal del VIP. Que sería llamativo que lo hubiera hecho alguien del VIP, pues no tenía asignado el asiento que ellos usualmente utilizan, es decir, directamente, hubiera tenido asignado un asiento en la fila 4. Además, dijo que los cambios de asiento quedan registrados en un historial informático, pero que desconocía durante cuánto tiempo podría figurar en el sistema (fojas 311/312).

En su oportunidad, la tripulación de cabina de pasajeros brindó distinta información respecto de lo acontecido a partir del ingreso de XIPOLITAKIS a la aeronave, una vez finalizada la intervención del personal de “tierra”. Dichas manifestaciones representaron para la pesquisa una innegable fuente de datos sobre la realidad cuya reconstrucción material se pretendía, en lo que atañe a los elementos del hecho.

En efecto, del contenido de sus testimonios, se desprende que el pasado 22 de junio las personas que conformaban la tripulación del vuelo AU2708 tenía programado, para ese día dos viajes: el primero de ellos a la ciudad de Montevideo y, el segundo –AU2708-, a la ciudad de Rosario.

El grupo estaba integrado por los pilotos PATRICIO ZOCCHI MOLINA y FEDERICO MATÍAS SOAJE, las azafatas VERÓNICA ELIANA PORTO y VICTORIA AILÉN ANTUÑA y la Comisario de Abordo, TAMARA PUENTE, quien al retorno del primer vuelo solicitó su reemplazo por cuestiones de salud, de manera que fue sustituida por DIEGO SAVARY, que se encontraba de guardia.

Así, al arribar a Buenos Aires y tras el registro migratorio pertinente, VERÓNICA PORTO se adelantó al resto de la tripulación dirigiéndose en primera instancia al despacho donde, según explicó, se reuniría con el resto de la tripulación. Al no encontrar a nadie, marchó directamente hacia la aeronave.

Paralelamente, VICTORIA AILÉN ANTUÑA realizó su recorrido con el resto del grupo y, junto a PATRICIO ZOCCHI MOLINA, pasó por el “Free Shop” donde adquirieran diferentes productos.

Concretamente, dijo: “…cada uno compró algunas cosas, yo compré un perfume, él no sé bien qué compró porque me lo encontré en la caja y todo ya estaba empaquetado” (ANTUÑA, fojas 269/272).

Sin embargo, a partir del informe remitido por la firma Interbaires SA (Duty Free Shop) se conoció que, en tal ocasión, ZOCCHI MOLINA adquirió 3 whiskys “Johnny Walker red”, por el importe de pesos ochocientos ochenta y ocho con setenta y nueve centavos ($888.79) (ver fojas 369/371).

Luego de ello, ambos se dirigieron a la aeronave matrícula “LV-CET” asignada al vuelo 2708, donde ya se encontraba VERÓNICA ELIANA PORTO. Según explicó ANTUÑA, “…Ingresamos los dos juntos al avión. En el interior ya se encontraba Verónica, no recuerdo si estaba o no Federico Soaje, y más tarde ingresó Savary…” (ver fojas 369/371).

Al respecto, SAVARY indicó “…Cuando llegué, estaba toda la tripulación, menos la anterior Comisario” (fojas 396/401).

De seguido, una vez que se retirara el personal de limpieza, ANTUÑA permaneció en el galley delantero al tiempo que PORTO se dirigió al galley trasero -por tratarse de las zonas que tenían asignadas en esa ocasión- y comenzaron a realizar las acciones de pre-vuelo, es decir, aquéllas “tareas de chequeo comunes, de catering, todo lo que hacemos normalmente” (VERÓNICA PORTO, fojas 265/268).

Entretanto, SAVARY también se encontraba en el galley delantero cuando fue alertado de la aproximación de un pasajero que ingresaría en forma previa al resto, que resultó ser VICTORIA XIPOLITAKIS, quien se ubicó en el asiento que tenía asignado, siendo éste aquel identificado como “4B”.

Sin embargo, “alguien” –presumiblemente alguno de los pilotos- la invitó a trasladarse a la zona delantera del avión, es decir, a la parte de “Club Economy”. Así, se ubicó en el asiento identificado como “1C” y permaneció conversando con el comandante y copiloto de la aeronave, hasta que PATRICIO ZOCCHI MOLINA la invitó a viajar en la cabina de vuelo, lo que, en efecto, ocurrió.

Precisamente, los detalles brindados por la tripulación de cabina de pasajeros no sólo resultan contestes entre sí, sino también con el cúmulo de tareas probatorias aunadas al expediente. Veamos:

“Yo tenía asignada la parte trasera de la aeronave. Cuando estaba caminando hacia delante, ví entonces como dije que XIPOLITAKIS estaba sentada en el asiento 4B, que es el primero de la clase turista. Vi que estaba hablando con la tripulación, más precisamente con el Comisario, el Comandante, no se de qué hablaban. En ese momento, ella tenía su celular en la mano, pero no observé que filmara nada. También estaba cerca Victoria Antuña, en el galley delantero, que es la parte donde trabajamos las azafatas. Luego, no sé cómo, pero ella paso a la parte de ‘Club Economy’, que son las primeras filas, y se sentó en el asiento 1C. Decía cosas como que ‘el avión estaba vacío’ y que ‘nunca había visto un avión vacío’, cosas irrelevantes. Mientras conversaba antes de que llegaran los pasajeros se sentó ahí. Yo la verdad nunca vi el ticket y no sabía que asiento tenía asignado.

Pero a veces, cuando se sabe que las primeras filas están vacías se invita a algunas personas a sentarse en esos lugares. Después de ahí, el Comandante, Patricio Zocchi, la invitó a la cabina, escuché que ella aceptó, pero inmediatamente vino la gente de tráfico para avisar que iban a ingresar los pasajeros, por lo cual sin ver que sucedió tras ello, me fui hacia la parte trasera del avión, lugar que tenía asignado para recibir el embarque común de pasajeros, por lo que insisto yo no la vi más” (VERÓNICA PORTO, fojas 265/268).

“…yo permanecí en el galley delantero, zona que tenía asignada, y comencé a realizar las acciones de prevuelo. En ese lugar estaba yo sola. De ahí, no vi de qué manera, pero ingresó a la aeronave Victoria Xipolitakis, refirió efusivamente ‘Hola’ y se sentó en la fila 4B, que creo que era el asiento original que tenía, y luego no recuerdo quién pero alguien le refirió que pasara a la parte de ‘Club Economy’ porque no había nadie sentado en la parte delantera. Allí, le pidió al comandante Zocchi que le sacara fotos con su celular, ocasión en que posara en todo el sector. Viendo eso, me retiré del lugar a seguir con mi trabajo. De ahí en más, no vi cuando, pero sé que entró a la cabina, porque escuché que Patricio Zocchi le manifestó ‘Dale, vení’, invitándola a ese sector. Es que yo en ese momento había salido del galley hacia la fila 4, que es donde debía recibir al resto de los pasajeros, que comenzaban su embarque. Yo de ahí, a ella no la ví más, por lo que estimo que estuvo siempre en el cockpit. Una vez ubicados los pasajeros, hicimos el chequeo de seguridad, finalizado lo cual nos dirigimos a nuestra ubicación para despegar” (VICTORIA ANTUÑA, fojas 269/272).

“…cuando yo me encontraba en el galley delantero, las auxiliares me informan que se acercaba una pasajera, que resultó ser la señorita Xipolitakis. Ella abordó la aeronave y se dirigió a su asiento, si mal no recuerdo era el 4B. Me acerqué a saludarla, y seguí hacia el toilette y a realizar actividades rutinarias de pre-vuelo.

Cuando regresé, ella ya no se encontraba más en su lugar, sino que en la parte delantera de la aeronave y había entablado una conversación con la tripulación técnica, es decir, los pilotos. Ahí, escucho que la invitaron al cockpit, creo que fue el Comandante y, a los pocos minutos, ingresó el resto de los pasajeros. Ella siempre permaneció en el cockpit, de manera que los pasajeros no la vieron” (DIEGO SAVARY, fojas 396/401).

Tras ello, PORTO y ANTUÑA indicaron que, una vez alcanzado el nivel crucero, iniciaron el servicio del viaje en la cabina de pasajeros de “Economy”, comenzando por la fila 4 hacia atrás. Al finalizar, ambas se dirigieron a la zona delantera de la aeronave:

“…fui hacia delante a avisarle al Comisario que habíamos terminado de dar el servicio, y en ese momento el Comisario estaba abriendo la puerta de la cabina para darle un té a la señorita XIPOLITAKIS, le dio el té, escuché que ella le preguntó si tenía edulcorante, ínterin en el cual yo le consulté al Comandante a qué velocidad crucero íbamos, porque había un pasajero que tenía un aparatito que supuestamente le indicaba la velocidad crucero, la que recuerdo coincidió con lo que me afirmó el comandante, pero ahora no la recuerdo. En ese momento no vi nada raro. Más allá de la pregunta del edulcorante todo estaba en orden. Luego, se cerró la puerta, y yo me fui atrás, con la otra azafata, a retirar el servicio, porque era un vuelo muy corto” (VERÓNICA PORTO, fojas 265/268).

“…nos dirigimos hacia delante a preguntarle al Comisario si necesitaba que lo ayude en algo. El estaba preparando un té, le ofrecí ayuda y ante su negativa me senté en su transportín para descansar. Lo que pude ver es que, en un primer momento, Diego asistió a los pilotos, les dio una bebida no recuerdo cual, y lo último que entregó en la cabina de mando fue el té, que supe que era para Xipolitakis. Yo mucho no podía ver, porque desde el transportín no tenía visión directa. Tampoco se escuchaba nada, y la puerta fue cerrada inmediatamente de entregado el té. Quizá por ello no se escuchó nada, porque la puerta estuvo permanentemente cerrada, lo que corresponde por cuestiones de seguridad” (VICTORIA ANTUÑA, fojas 269/272).

A la postre, SAVARY indicó: “Embarcaron los pasajeros, el avión despegó y comenzó el servicio, luego de la fase de cabina estéril. Primero fue el servicio del cockpit. Entreabrí la puerta de la cabina, les pregunté si iban a tomar algo, me respondió sólo la señorita Xipolitakis que un té. Cerré la puerta y al cabo de unos minutos regresé y le entregué el té. Luego, continué con el servicio de club economy, y después vino el descenso, con lo que nuevamente entramos en la fase de cabina estéril… Xipolitakis se encontraba sentada en el asiento del observador, que es el asiento del extra-tripulante. Es un tercer asiento que hay en el cockpit. Se despliega desde la puerta” (DIEGO SAVARY, fojas 396/401).

En efecto, una vez retirado el servicio, la tripulación comenzó a realizar el chequeo de seguridad porque comenzaba el descenso.

“Una vez aterrizado, bajan primero todos los pasajeros, quedando nosotras detrás para controlar que no olviden nada. Yo fui caminando detrás del último pasajero, y al llegar adelante vi que XIPOLITAKIS ya había egresado de la cabina, y se estaba despidiendo de la tripulación que se encontraba en la parte delantera. Luego de unos minutos, y cuando todos los pasajeros ya se habían retirado, descendió del avión, fue la última pasajera en bajar, y se fue caminando por la pista, como los demás. De ahí en más, se iniciaron las acciones de limpieza para el siguiente vuelo” (VERÓNICA PORTO, fojas 265/268).

En igual sentido, ANTUÑA y SAVARY coincidieron en que XIPOLITAKIS fue la última pasajera en descender de la aeronave. Además, SAVARY indicó: “Al final del vuelo, cuando ya habían descendido todos los pasajeros, me pidieron que le tomara una foto a los tres juntos, es decir, Xipolitakis, Zocchi y Soaje, que aún se encontraban dentro del cockpit, pero lo que no sé es a quién pertenecía el teléfono. Ello ocurrió ya en tierra, cuando ya habían descendido todos los pasajeros” (DIEGO SAVARY, fojas 396/401).

Y posteriormente, agregó que XIPOLITAKIS “…salió del cockpit, nos saludó a todos, ahí yo le pedí si podía mandarle un saludo a mis amigos. Con mi teléfono, que es un IPhone 6, grabé el saludo. Es el video que salió en todos los medios, que dura aproximadamente 4 segundos, y que dice ‘Un saludo para los amigos de Diego’. Lo grabamos en Rosario, ya en tierra, con la puerta abierta y habiendo descendido todos los pasajeros. Yo ya lo borré de mi teléfono. Desconozco cómo salió en los medios, yo no lo podía creer. Sólo se lo pasé a un grupo de amigos de Whatsapp” (DIEGO SAVARY, fojas 396/401).

Luego, ANTUÑA indicó que, con posterioridad al aterrizaje en la ciudad de Rosario, “Se reían por la celebridad, sí me llamó la atención cuando Zocchi nos contó que Xipolitakis había realizado filmaciones en el interior de la cabina, sin especificar el momento en que ocurrieron, es decir, si fue o no durante un momento crítico; pero el pensaba que era una buena chica, que no iba a pasar nada, aunque Verónica le advirtió que seguramente lo iba hacer público, en lo que él insistía en que no iba a ser así” (fojas 269/272).

Por su parte, a preguntas del Tribunal, ninguno tuvo conocimiento de la lista de pasajeros ni les destacaron la presencia de algún pasajero en especial. Al respecto, SAVARY puntualizó: “…no tuve contacto con personal de ‘tierra’ hasta que me trajeron el manifiesto, que únicamente dice el número de pasajeros, lo que ocurrió una vez ingresados todos los pasajeros”.

Es que “Nunca te dan una lista de pasajeros, sólo se informa cuál es el número final. Una vez terminado el embarque, el personal de tráfico, que hace el cierre del vuelo, en ocasiones, le otorga al Comisario un PIL –Passenger information list-, donde se informan los pasajeros, y el Comisario lo firma” (VERÓNICA PORTO, fojas 265/268).

De seguido, todos indicaron que, desde su óptica, el tratamiento catalogado como VIP implica que la persona ingrese en forma previa al resto de los pasajeros, pero que luego, dentro de la aeronave, recibe el mismo trato que los demás, dependiendo de su ubicación.

En lo sustancial, resulta prudente traer a colación lo manifestado por SAVARY, quien especificó: “A veces a ciertos pasajeros, que supongo que en ‘tierra’ se les otorga un trato especial, los traen antes. Puede ser que sean catalogados de VIP, pero lo desconozco sinceramente. Si viene un pasajero VIP a mi me lo deben mencionar. De todos modos, a bordo de la aeronave, no es un trato diferencial, no es que se le hace notar expresamente su calidad de VIP. Tampoco se llenan formularios ni nada por el estilo al respecto” (fojas 396/401).

Coincidentemente, el MOE define que “El pasajero VIP, Very Important Person o Passenger es aquella persona que en el país o en el mundo es conocida y considerada muy importante. Para la empresa es un honor contar con ella entre sus pasajeros. Cuando se contacte a esta clase de pasajeros, se deberá tener presente el interés especial que Austral Líneas tiene en ellos. Estas personas deberán recibir la mejor atención de todos los empleados y muy especial del Personal de Cabina.

Existen otros tipos de Pasajeros, que si bien no reúnen los requisitos mencionados al comienzo, revisten para la empresa la calidad de VIP (Funcionarios Gubernamentales, Altos Jefes Militares, Empresarios, Directivos de otras Compañías Aéreas)” (MOE, Capítulo VII, Parte D, Sección 1).

Asimismo, el MOE establece que este tipo de pasajeros será recibido cuando arribe al Aeropuerto por el Personal de Servicios Especiales, quienes oportunamente lo conducirán hasta el avión (previo al Embarque del resto del pasaje).

Para ello, “…precediendo al pasajero, el personal de Servicios Especiales deberá presentarlo al Comisario de Vuelo, informándole el nombre y destino, datos que deberán quedar registrados en una planilla especial (Original y dos copias formulario 308).

El / La Comisario deberá firmar una de estas planillas y entregarla a Servicios Especiales, luego deberá informar al Comandante y a las Auxiliares de la presencia del VIP, su nombre, destino, etc.

Si el VIP fuese embarcado con cierta antelación al resto del pasaje, el Personal de cabina deberá atenderlo en forma preferencial (ayudarlo con el abrigo, ofrecerle material de lectura, etc.)

El / La Comisario deberá notificar también, a la Auxiliar responsable de llenar el Informe de Vuelo, el nombre del VIP y el trato en que volará, para que aquella lo registre”.

Sin embargo, “A pesar de su importancia, este tipo de Pasajeros deberá recibir, en vuelo, el mismo Servicio y trato que el resto del pasaje, sin ninguna clase de diferencias. No obstante, el personal de Cabina deberá extremar la vigilancia sobre todos los detalles del Servicio para que se lleve una buena impresión de la Empresa.

Con la autorización del Comandante, el VIP podrá ser invitado a visitar la Cabina de Mando”. (MOE, Capítulo VII, Parte D, Sección 1, art. 1.13.12). De seguido, cuando se les preguntó si era usual que los pasajeros ingresaran a la cabina de mando, PORTO indicó: “No es usual, pero ha pasado y es a criterio del Comandante. Es el único que tiene la potestad para hacerlo. No necesariamente ocurre respecto de pasajeros VIP.

Por lo general ocurre durante el vuelo crucero. No se da en las etapas críticas. No es común, asique no puedo hacer afirmaciones categóricas. Desde mi experiencia -aclaro que trabajo en la firma desde septiembre del 2014, pero con una antigüedad en la profesión de ya 10 años cuando volaba en España, lugar en que residía-, han entrado técnicos –mecánicos, inspectores- y se han quedado todo el vuelo. También el caso de otros pilotos o autoridades de la empresa.

Con personas comunes no me ha pasado de verlo. Tampoco es algo que yo le de mucha trascendencia, porque no me compete” (fojas 265/268).

A su turno, ANTUÑA confirmó “Sé que pueden ingresar personas a la cabina si el comandante lo considera así, porque es la máxima autoridad en la aeronave, entonces si él lo autoriza se puede hacer. En mi experiencia, he visto ingresar a otros pilotos o miembros de la ANAC, y de manera menos usual familiares de la tripulación, pero nunca una persona famosa. De hecho, como soy nueva, es la primera vez que veo a alguien famoso en un vuelo” (fojas 265/272).

Luego, reforzando esa idea, SAVARY expresó: “No es usual, pero puede ocurrir, porque queda a criterio y potestad del Comandante. A veces ingresan técnicos, o algún otro piloto” (fojas 396/401).

En ese contexto, respecto del comportamiento que deben tener quienes ingresan al cockpit a manera de invitados, PORTO afirmó: “Sentado en lo que se llama tercer transportín, debidamente atado con arneses, en silencio y tranquilos. En teoría, de hecho no debieran estarlo en los momentos críticos, esto es a lo que se llama cabina estéril, que es cuando la puerta se traba, de manera que no hay acceso directo. Ello porque es el momento en que se producen las comunicaciones vía interfono, esenciales para la seguridad del vuelo, siquiera yo podría estar allí” (fojas 265/268).

De manera similar, ANTUÑA dijo: “Como dije, han ingresado personas que son pilotos, de la ANAC o familiares que tienen relación con el ejercicio de esta profesión, y permanecen durante todo el vuelo, incluso en las etapas críticas. El piloto o copiloto le hacen un briefing de emergencia y les explican donde están las salidas y demás cuestiones de seguridad. A partir de ahí, en las etapas críticas, la persona tiene que permanecer callada, con un comportamiento serio y no se puede filmar porque no puede haber ninguna luz que obstaculice la visión de los pilotos.

Se ubica en un asiento específico, que se encuentra detrás de los pilotos, en el que debe mantenerse sentada y evitar generar su distracción” (fojas 269/272).

En concreto, “Mientras dure la fase de cabina estéril debe permanecer en silencio y acompañar la concentración de los pilotos en todas y cada una de sus actividades. Luego, en crucero puede entablar algún diálogo con los pilotos” (SAVARY, fojas 396/401).

Por último, resta mencionar que, tras la difusión pública de los eventos aquí investigados, tanto las Auxiliares y como el Comisario de Abordo, indicaron que se les requirió la presentación de informes en relación a lo acontecido, los que, según mencionaran –y que más tarde también confirmara el Gerente de Seguridad Operacional, VEIHINGER-, fueron enviados el viernes 26 de junio vía web a las Gerencias de Tripulación de Cabina y de Seguridad Operacional.

“El objetivo principal del reporte (informe) es la rápida y eficiente obtención de la información contenida en todo evento relacionado con la seguridad operacional con el propósito de ser analizada y utilizada como una herramienta más en la tarea de la prevención” (Capítulo III del MOE).

Entre los eventos generadores de reportes obligatorios, el MOE establece específicamente cualquier evento donde las normas de seguridad pueden haber estado comprometidas, y cualquier evento cuya información sea de utilidad para el mejoramiento de la seguridad del vuelo.

Recuérdese al respecto lo puntualizado en cuanto al Sistema de Gestión de la Seguridad en el apartado que precede.

Más adelante, en el Capítulo IV, Parte A, Sección 1 del MOE, se establece que toda tripulación debe comunicar cualquier detalle, en general o particular, que pueda ser considerado inseguro, impracticable o inconsistente con las normas de la Empresa. Dicho informe, incluyendo errores cometidos por tripulaciones, ofrece el doble beneficio a la empresa de acumular experiencia dándole la posibilidad de adoptar medidas correctivas. De cualquier manera la información sobre dichos incidentes debe ser lo más completa posible. Debe ser normalmente elevada por los canales establecidos por la Empresa. Recordándose que no informar puede ser en detrimento de la seguridad Operacional.

De igual forma, toda tripulación debe notificar por escrito toda vez que ocurra algún hecho u operación que pueda resultar potencialmente peligroso o adverso para la seguridad Operacional a la dependencia correspondiente.

En efecto, se remitieron copias de tales informes, de cuya lectura se desprende un escueto relato, aunque conteste, de lo desarrollado en las declaraciones brindadas ante este Tribunal (fojas 409/412).

Sin embargo, huelga destacar que SAVARY también incorporó copias simples de tales informes en ocasión de concurrir ante este Tribunal y, al respecto, precisó:

“…Realicé un informe regular, de rutina, que se hace en todos los vuelos, en el que asenté ‘sin novedad’. Luego, frente a la difusión de los videos, el 25 de junio, la Gerencia de Servicios al Pasajero me requirió un informe al respecto, en el expliqué como había transcurrido el vuelo y las circunstancias que vengo relatando en esta declaración.

Asimismo, de motus propio, emití un informe a la GSO, donde, además, si mal no recuerdo, en cuanto a seguridad operacional, creo que precisé que no advertí anomalía alguna, pero presumiendo que se pudo haber alterado alguna normativa, por ejemplo, vinculada con la cabina estéril. Los dos últimos informes los realicé vía web” (fojas 396/401).

De lo hasta aquí relatado, se puede advertir como de trascendencia, cuanto menos, que tras la invitación de ZOCCHI MOLINA y con la anuencia de SOAJE, VICTORIA XIPOLITAKIS permaneció dentro del cockpit, que se mantuvo cerrado, durante todas las etapas del vuelo. En exceso incluso del reconocimiento de la pasajera como de carácter VIP.

Y he aquí el primer punto en clara infracción a las normas imperantes, insisto, a efectos de nada menos que garantizar un vuelo seguro.

En este sentido, resulta prudente traer a colación otros elementos de cargo aunados al expediente, y que son por demás diáfanos sobre el punto. Esto es, los testimonios prestados por GUSTAVO EDUARDO VAIHINGER, ex Gerente de Seguridad Operacional de Austral Líneas Aéreas; y a MARIO ALFONSO FRAIBERGER, quien actualmente cumple esa función en la empresa.

Al 22 de junio de 2015, VAIHINGER era quien ocupaba tal cargo, que involucra “Dirigir y monitorear los programas de seguridad de vuelo y sugerir acciones preventivas que contribuyan al desarrollo de las operaciones de acuerdo a los estándares establecidos y fijados” (fojas 336/340).

En ese contexto, manifestó haber tomado público conocimiento de los hechos días después de lo acontecido. Específicamente, dijo: “(…) Yo estaba en vuelo, y, cuando aterricé en Ezeiza, me llamó mi Jefe, Juan Núñez Aguilar, el Gerente de Planificación Estratégica de las Operaciones, y me requirió que fuera a las oficinas de la calle Bouchard, porque se había conformado el Comité de Crisis, con motivo de lo ocurrido, y se encontraban reunidos todos los gerentes, incluso el CEO de la empresa, Recalde. El Comité ya se encontraba reunido, yo llegué tarde, aproximadamente a la 01:00 de la mañana del 24 o del 25 de junio, no puedo precisar la fecha pero fue cuando tomaron estado público los videos. Yo concurrí, y ya habían tomado la decisión de separar a los pilotos Zocchi y Soaje de la empresa. Me indicaron que los asesorara respecto del ingreso a la cabina de personal ajeno a la empresa, a lo que indiqué en qué punto estaba en la reglamentación vigente, es decir en el MOE –Manual de Operaciones de la Empresa- y en las RAAC -el Reglamento Argentino de Aviación Civil-”, haciendo expresa mención del artículo 3.1 del MOE y el 121.547 ‘Admisión a la cabina de vuelo’ de la RAAC, donde se explicitan quiénes pueden ingresar a la cabina de vuelo”.

A propósito de ello, el artículo 3.1 del Capítulo VII prevé, en lo sustancial, respecto de la Admisión en la cabina de vuelo, que “Los tripulantes deben estar en condiciones de cumplir con su trabajo con la menor molestia posible. Normalmente, ninguna otra persona debe estar en el cockpit durante el vuelo. El Comandante de aeronave no podrá admitir dentro de la cabina de pilotaje ninguna persona, a menos que la misma sea:

1. Miembros de la tripulación

2. Inspectores de vuelo, Inspectores de aeronaves e Inspectores de líneas aéreas dependiente de la autoridad aeronáutica competente, según sus competencias;

3. Representantes de la autoridad aeronáutica competente, con la previa autorización del Comandante de la aeronave, cada vez que cumplan tareas relacionadas con la operación de vuelo;

4. Despachante de aeronaves cuando sea necesario para cumplir con lo dispuesto en el RAAC 121.383;

5. Tripulantes de exportador que deban familiarizarse con las condiciones del vuelo;

6. Toda persona que el Comandante de la aeronave autorice por razones justificadas y cuando a su juicio las condiciones del vuelo lo permitan previamente deberá informarse quien es la persona de que se trata.

7. El número de personas permitidas dentro de la cabina durante las maniobras de despegue, aterrizaje o configuración de emergencia no debe ser mayor al número de asientos disponibles que cuenten con sus respectivos arneses de seguridad. (…) El Comandante, como autoridad máxima, posee plenos poderes para permitir o negar, bajo su responsabilidad, el acceso a la cabina de mando a cualquier persona ajena a la tripulación de vuelo, incluso a aquellas personas citadas anteriormente, siempre que circunstancias de excepción así lo aconsejen, quedando sujeto a la obligación de dar cuenta de sus decisiones a sus superiores en la Empresa o a las Autoridades de Aviación Civil, según corresponda” [Vgr. Circunstancias de excepción que no eran dable justificarse, e informe que nunca medió en el caso].-

“No obstante, deberán tenerse en cuenta los siguientes puntos sobre la presencia de la cabina de mando de personas ajenas a la misma:

- Pueden distraer a la tripulación técnica en el cumplimiento de sus funciones

- Pueden entorpecer los movimientos de los tripulantes dificultando su trabajo, e incluso – casos de turbulencia fuerte, etc.- obligadas a realizar movimientos involuntarios que pudieran resultar peligrosos para la seguridad de la aeronave

Como las disposiciones de admisión en la cabina de mando (cockpit) están basadas en la seguridad del vuelo, el Comandante deberá instruir a las personas que circunstancialmente sean admitidas que deberán permanecer en silencio durante las maniobras de rodaje, despegue, ascenso, aproximación y aterrizaje, así como uso de oxígeno de emergencia y medios de evacuación. Complementariamente se entregará al ocupante la cartilla de briefing del ocupante del jumpseat tal como se detalla en el Capítulo VIII, Parte B, Sección 1.6.2 del presente manual”.

De manera similar, la RAAC 121.547 establece:

“a) Ninguna persona puede admitir a otra dentro de la cabina de vuelo a menos que ésta sea:

1. Un inspector de la autoridad aeronáutica en misión de inspección;

2. Un controlador de tránsito aéreo, autorizado por la Autoridad Aeronáutica, observando los procedimientos ATC;

3. Un tripulante o despachante de aeronave cumpliendo vuelo de familiarización; 4. Un empleado del explotador cuyo trabajo está directamente relacionado con las operaciones de control de los procedimientos de vuelo y su presencia en la cabina es necesaria para cumplir con su trabajo;

5. Toda otra persona que el Comandante de la aeronave autorice por razones justificadas y cuando a su juicio las condiciones de vuelo lo permitan, informándose debidamente sobre su identidad.

6) Lo precedente no limita la autoridad del piloto al mando para excluir de la cabina a cualquier persona, incluyendo un Inspector de la Autoridad Aeronáutica, en beneficio de la seguridad de la operación en aquéllas situaciones en que el piloto al mando así lo juzgue necesario.

b) El número de personas permitidas dentro de la cabina durante las maniobras de despegue y aterrizaje, así como durante la ejecución de cualquier procedimiento anormal o de emergencia, no deberá ser mayor al número de asientos disponibles que cuenten con sus respectivos arneses de seguridad.

c) El Comandante deberá instruir a las personas que sean admitidas a la cabina sobre la obligatoriedad de permanecer en silencio durante las maniobras de rodaje, despegue, ascenso, aproximación y aterrizaje, así como uso de oxígeno de emergencia y medios de evacuación.

d) Ninguna persona puede admitir persona alguna en la cabina de vuelo a menos que se disponga de un asiento para su uso en el compartimiento de pasajeros, excepto el personal en instrucción o familiarización.

e) Durante la permanencia de las aeronaves en tierra, cuando estas aún no se hallan bajo la responsabilidad directa del Comandante, el explotador será responsable de controlar y vigilar el acceso a la cabina de pilotaje”.

Más luego, los elementos probatorios que se fueron recolectando durante la investigación, en especial, los registros fílmicos obtenidos con el aparato de telefonía celular de XIPOLITAKIS, permitieron también conocer la realidad de lo ocurrido “puertas adentro” en ese sector. Poniendo de resalto demás irregulares que se aditan a la expuesta.

Inicialmente, el primer registro fílmico que se conoció a partir de su difusión televisiva fue aquél aportado en soporte digital por la firma Arte Radiotelevisivo Argentina SA (fojas 144), cuya duración es de 8:55 minutos y presenta signos de edición, en la medida en que, por momentos, las secuencias de imágenes son discontinuas y exhibe subtítulos y el símbolo del canal que los expusiera.

No obstante ello, la diligencia concretada por la Dirección de Criminalística y Estudios Forenses de la Gendarmería Nacional Argentina ilustró diversos fragmentos de la filmación y procuró la obtención del diálogo mantenido por los imputados al momento de los hechos (fojas 541/567).

Ahora bien, el peritaje realizado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y actuaciones complementarias permitió obtener, entre otros datos de interés, seis videos y distintas imágenes grabados en el aparato móvil de XIPOLITAKIS. Claro está, tales registros completaban aquél que fuera expuesto públicamente.

Y, con posterioridad, se procuró la ilustración del contenido de esas filmaciones mediante el peritaje encomendado a la División Apoyo Tecnológico de la Policía Federal Argentina, que se encuentra incorporado a fojas 888/900.

Como corolario de la vista de ambos peritajes, es que pudo establecerse con mayor rigor el tenor de los diálogos que los imputados mantuvieran, y los demás ruidos registrados dentro del cockpit. Y a partir de ello es que se advierten distintas cuestiones que corresponde destacar.

En primer lugar, la presencia de VICTORIA XIPOLITAKIS en la cabina de mando en momento en que se desarrollara el vuelo Austral 2708 con destino a la ciudad de Rosario, incluyendo las fases críticas. Tal información surge no sólo de las propias manifestaciones de los causantes en la cabina de mando haciendo las referencias propias, sino también a partir de los registros de voces en off, que claramente se corresponden a las instrucciones del Air Traffic Control (Control de tráfico aéreo) (ver fojas 888/893).

Asimismo, los videos enseñan no sólo que la permanencia de XIPOLITAKIS en tal sector aconteció durante todas las etapas del vuelo, sino esencialmente, la conducta que mantuvo y que los pilotos no sólo consintieron sino incluso fomentaron. Es que, específicamente, la nombrada registró con su teléfono desde el instante mismo en que la aeronave se pusiera en marcha, comenzara el rodaje para su posterior despegue y, en última instancia, ocurriera su aterrizaje.

A propósito de ello, el uso de ese aparato durante el vuelo –en contradicción con las normas que no sólo regulan tal uso, sino incluso la necesidad de evitar cualquier distracción, poniéndose énfasis en etapas críticas no sólo surge, evidentemente, a partir de las filmaciones y fotografías realizadas en tal período, sino que, inclusive, con la información aportada por la firma AMX Argentina SA y aquélla obtenida mediante el peritaje técnico indican la transmisión de datos –demostrativos de la utilización de la red móvil- y el uso de la aplicación “Whatsapp”, respectivamente, en momentos inmediatos al despegue y aterrizaje (fojas 653/659 y 706/709).

Y a este respecto, se adita además el que, conforme la normativa vigente “…se debe prestar atención al riesgo que representa la presencia de objetos sueltos en el cockpit. Muchos incidentes han ocurrido porque esos objetos han caído y bloqueado controles, etc. Los bloqueos también fueron causados por tornillos, tuercas, etc. que cayeron durante el vuelo. Si esto ocurre debe hacerse el mayor esfuerzo para encontrarlos, y si no se logra debe quedar registrado en el libro de vuelo, así se lo puede buscar apropiadamente en tierra.

Como una norma, cualquier objeto del que no se tenga la certeza absoluta que no sea magnético, no deberá ser colocado a menos de 75 cm de los compases magnéticos.

Durante el vuelo, todos los objetos deberán colocarse en el sitio apropiado: el orden de la cabina es un factor de seguridad y tal acción deberá cumplirse antes de iniciar la fase de descenso y aproximación. Los Pilotos extremarán los recaudos para evitar derramamientos de bebidas en el cockpit, especialmente durante el vuelo en condiciones de turbulencia. Después de las comidas efectuadas en cabina de mando, el servicio deberá ser retirado por los tripulantes de cabina de pasajeros con la máxima rapidez para evitar posibles derramamientos” (MOE, Capítulo VI, Parte B, Sección 9, Art. 9.13).

Y, cuanto menos, XIPOLITAKIS accedió a la cabina de mando portando, evidentemente, su teléfono celular y, conforme el descargo efectuado por ZOCCHI MOLINA, un par de guantes que olvidara en el cockpit.

Luego, también surge de los videos y transcripciones que XIPOLITAKIS conversa permanentemente con ZOCCHI MOLINA y SOAJE quienes, si bien en ocasiones le indican que se mantuviera en silencio, lo cierto es que, ante el caso omiso de XIPOLITAKIS, promueven el diálogo incluso durante las etapas críticas y, particularmente, en ocasión de realizar el chequeo de seguridad previo al vuelo y de mantener comunicaciones con la torre de control de tráfico aéreo.

Evidentemente, las charlas en nada se correspondían con aquéllas requeridas para la fase del vuelo sino que, aunado a los alaridos propinados por XIPOLITAKIS, se compadecían más con un ambiente de juerga y, por momentos, tenían clara connotación sexual.

Resulta ilustrativo al respecto los siguientes diálogos:

- IMG_3856-DURACIÓN: 03:56: “(…) Okey salimos; si; …(I)… cero siete cero ocho; …(I)… ahí qué escuchas; …(I)… Despega; …(I)… cinco …(I)… veintiocho ochenta y cinco; ocho cinco; Vicky vamos; vamos; vamos a volar ahí esta se fue el significa que vas hay que miedo este momento che manejen bien por favor eh (…) hay que miedo ha… vamos a volar; cómo la estas pasando; todavía no sé porque no despegué …(risas)… vamos acá este al piloto dale manejá vos querido …(I)… este momento que me da pánico hay chau los amo esto es del motor; si, esto no va directo a showmatch no; no… (risas)… esto no

va a ningún lado vamos presos todos …(risas)…; Mira Vicky, yo me voy a hundir pero vos te venís conmigo; a… me querés llevar con vos; a, eso obvio eso de entrada cuando entraste al avión, pero digo si cae eso quedate tranquila que si caigo en desgracia; no, no hay mira acaba de llegar uno bueno vamos; …(I)… arriba …(I)… para despegar; vamos e… a despegar …(risas)… hacé todo bien eh (…)”.

- IMG_3856-DURACIÓN: 03:56: “(…) los frenos no son como el auto que frenas …(I)… hay un freno por cada goma me entendes; claro son diferenciales; a…; vos podes frenar con uno solo o con todos juntos; porque; o frena la goma derecha o frena la izquierda; porque; y porque es así; ah bueno …(risas)…; normalmente los hombres viste vamos co el vamos con las dos manos frenas una u otra; …(risas)… este es tremendo, menos mal que vas a manejar este avión vos hoy (…)”.

- IMG_3882-DURACIÓN: 04:40: “(…) a esa altura un poquito a la izquierda está la iglesia; a… …(I)… si obvio poneme el cinturón muy bien dale vamos a filmar cómo me pone el cinturón muy bien que quede grabado; …(risas)… no Vicky …(I)…; hay me estás apretando papi; no …(risas)… aparte …(I)… como te veo empiezo a temblar y me siento un pelotudo; No… este los arneses…; el arnés; vas a tirar la leche; …(I)… Libere …(I)… estamos en …(I)…; Listo ya estoy segura si me apretaste muy bien; ahí estas bien, estas bien se te ve muy bien…; …(risas)…; toda apretadita; Vamos que llegamos a Rosario, qué lindo volar acá la primera vez que viajo acá que; ah si mira; están contentos; aparte agarraste; yo estoy feliz; …(risas)…]; quiero tratar de que no se me note la boca porque encima yo me río …(I)… van a pensar que soy un idiota …(I) medio tarado; estoy feliz; hay… yo estoy acá por vos; porqué; vos me invitaste acá; Vicky este avión es un poco tuyo; ah… porqué este es mi avión; …(I)… los impuestos así; …(risas)… los impuestos por todo lo que me chorean a mí; vos te rompés el culo laburando; si literal; pagas mucho; …(risas)… no, no algunas se rompen el culo laburando y otros rompemos el culo; eso …(I)…; no boludo pero …(VS)… no me entendieron mal, quise decir que me rompo el culo laburando mal pero no, otra cosa no estamos aterrizando porque se me están tapando los oídos; cinco, uno, cinco; igual lo otro es natural, e…; que; lo otro que decis respecto de; no, no pero lo otro no hay aterricen el avión no manejan; estamos (…) te molesta que te pregunte no, no; no, preguntame lo que quieras (…) o sea estamos …(I)… laburando porque es muy buena la culturadle trabajo; si la verdad que me rompo el culo laburando; es muy buena la cultura del trabajo y además eh… lo otro de rompo el culo o sea el toto eso es natural no es que es algo; obvio está genial pero yo todavía no lo probé”.

Otra cuestión trascendental que también surge patentemente de la prueba colectada es que, con la instrucción de los pilotos y en el instante mismo del

despegue de la aeronave, XIPOLITAKIS acciona uno de los comandos del cockpit.

En efecto, se observa con claridad cuando la nombrada coloca su mano derecha sobre la palanca de potencia y, al tiempo en que uno de los piloto indica “Ahí por ahora” y “Ahí aguanta” (IMG_3858, 00:30); “Dale más, ahí soltá” (IMG_3858, 00:40), ella acciona el comando hacia adelante.

Incluso, XIPOLITAKIS requirió el encendido de las luces de la cabina poder registrar ese momento con claridad en su teléfono, lo que fue gentilmente cumplido por ZOCCHI MOLINA.

En efecto, se desprende de fojas 890: IMG_3858-DIURACIÓN: 02:00: “Cuando yo te diga le das un poquito para adelante; hay no que miedo voy a acelerar yo y vamos a despegar están seguros de lo que están haciendo si; ya quedo una pista …(I)…; este es el acelerador prende una luz un minuto que quiero filmar el acelerador hay este yo lo voy a hacer estás seguro no puede pasar nada es un momento crítico o sea; Dale un poquito para adelante; ya; rápido dale; …(Voces de fondo)… Despegue de pista una shhh…; Autorizo el despegue de uno, tres Austral dos siete cero ocho; …(VS)… Estoy acelerando yo …(I)…; Dale para adelante; Más hay chicos lo estoy haciendo yo; yo si a… háganlo bien eh… aceleré yo el avión y se esta yendo están seguros lo que hicimos chicos ustedes no son enemigos y me quieren(…)”.

Y es que “Ningún piloto al mando puede permitir que una persona opere los controles del avión durante el vuelo ni persona alguna deberá hacerlo, a menos que dicha persona sea (…) Un piloto habilitado en ese tipo de avión que dependa administrativamente del explotador” (RAAC 121.545).

Cabe mencionar, no escapa a este juzgador que a poco que XIPOLITAKIS accionara la palanca de aceleración, en el video también se observa la mano izquierda de SOAJE tocando modestamente el lateral de la palanca, mas las indicaciones que los pilotos le daban a XIPOLITAKIS y la forma incómoda en que SOAJE acompañara el movimiento –de costado y sin colocar su mano propiamente sobre el elemento- permiten, cuanto menos, sospechar respecto de la injerencia que SOAJE pudo haber tenido en la maniobra y la concreta posibilidad de neutralizar cualquier movimiento/reacción inesperada de la pasajera.

En ese sentido, debo recalcar, resulta esencial para la seguridad y calidad del transporte aéreo la máxima atención de todos los intervinientes en el cumplimiento de sus tareas, sean integrantes de la tripulación o personal “de tierra”, así como también el riguroso cumplimiento de los procedimientos establecidos en el MOE y las distintas normas de aplicación a la materia, a fin de garantizar su desarrollo seguro.

Conforme la información aportada en el informe remitido por la Policía de Seguridad Aeroportuaria, existen antecedentes que comprueban que la más mínima desatención puede derivar en accidente (fojas 780/839)

A su turno, también debe ponderarse el valor probatorio de las fotografías tomadas durante la permanencia de XIPOLITAKIS en la cabina de mando, en especial, de aquéllas cuya descarga mediante el peritaje técnico pertinente permitió localizar geográficamente el momento en que se obtuvieran. Ello no sólo demuestra la utilización del aparato de telefonía celular de la causante durante todas las etapas del vuelo sino que, además, permite dilucidar algunos otros detalles que rodearon la toma de la fotografía.

Y es que tales elementos deben analizarse de manera integral con el resto de las medidas desarrolladas en autos. En lo sustancial, la inspección ocular concretada el pasado 15 de octubre plasmó que, necesariamente, para la obtención de la fotografía de fojas 627 que, de acuerdo a la georeferencia, se logró en pleno vuelo, XIPOLITAKIS debió sentarse en el panel pedestral mientras que, naturalmente, ZOCCHI MOLINA y SOAJE permanecieron en sus respectivos asientos.

Resulta evidente que, cuanto menos en ese momento, XIPOLITAKIS no tenía colocado el respectivo cinturón de seguridad.

Por último, la filmación obtenida también acredita que, al menos durante las etapas de rodaje, el comandante ZOCCHI MOLINA utiliza su propio teléfono celular, posiblemente, para filmar o fotografiar todo cuanto acontecía en la cabina de mando.

Si bien ese objeto no pudo se habido durante la instrucción, cierto es que XIPOLITAKIS registra el momento mismo en que ZOCCHI MOLINA utiliza el aparato (fojas 895). Incluso, ante la notoria desatención del comandante y la inminencia del despegue, ella le exclama “dale manejá vos querido” (IMG_3856, 00:53).

Frente a ello, las risas del personal técnico, una vez más, visualizan el grado de su compromiso con la tarea. Es que siquiera el copiloto advierte acerca de las desviaciones en los procedimientos prescriptos.

Tampoco surge que los imputados hayan instruido a XIPOLITAKIS en el uso del asiento y cinturón de seguridad del cockpit para una rápida evacuación de emergencia. Nótese al respecto que si bien no se obtuvieron los registros de voz del cockpit que pudieran probar el cumplimiento de tal procedimiento, cierto es que los videos grabados por XIPOLITAKIS ilustran casi por completo desde su ingreso a la cabina hasta el despegue de la aeronave, registrando momentos tales como el “chequeo de seguridad” y, en ninguno de ellos, surge referencia alguna al respecto.

Y en este contexto hasta aquí referenciado, se presentan contundentes nuevamente, las declaraciones prestadas por VAIHINGER y MARIO ALFONSO FRAIBERGER.

Es que el primero de ellos, continuando con su testimonio –parte del cual ya fue expuesto más arriba-, desde el criterio de la seguridad operacional y considerando las imágenes que le fueran exhibidas -correspondientes a la filmación entregada por la Arte Radiotelevisivo Argentina SA relató que “(…) se incumplió lo que se denomina cabina estéril del MOE y RAAC. Cuando hablo de cabina estéril, es que se debe hablar únicamente con terminología aeronáutica tanto en el rodaje de despegue de aproximación, siempre debajo de los 10.000 pies de altura”. Agregó que si bien el video no permitía especificar la altura en que se desarrollaran los hechos, estimaba que en la acción del despegue y desde cuándo se vuelve a grabar el video para su aproximación final la aeronave “(…) se encuentra a unos 8.000 o 7.000 pies”.

Nuevamente, corresponde hacer referencia a las normas que rigen la materia para lograr la comprensión de la terminología técnica.

Así, el Artículo 9.14 del Capítulo VI, Parte B, Sección 9, describe las cuestiones vinculadas con lo que se denomina cabina estéril: “Toda la tripulación deberá operar con una política de cockpit estéril por debajo de 10.000 Ft AGL, y en fases críticas del vuelo, excepto cuando una situación de emergencia o anormalidad lo justifique.

No se deberá mantener comunicaciones o conversaciones que no sean las requeridas para la fase del vuelo.

Si se desea comunicar alguna situación a la cabina de pasajeros, o de esta al cockpit, se realizará solo por interpone. El objetivo de la aplicación de este procedimiento es evitar las interferencias y distracciones producidas por comunicaciones, conversaciones o actividades de los tripulantes del cockpit que no estén relacionados con el desarrollo y seguridad del vuelo.

Comandantes, Copilotos y Tripulantes de Cabina de vuelo serán los encargados de cumplir con este procedimiento.

La tripulación no deberá mantener comunicaciones, conversiones o actividades que no sean las requeridas para la fase de vuelo:

- Por debajo de los 10000 Ft AGL - En las fases críticas del vuelo (remolque, puesta en marcha, rodaje, despegue y aterrizajes)

- Excepto cuando una situación anormal o de emergencia lo justifiquen

- Durante el periodo de cockpit estéril los eventuales ocupantes de la cabina de vuelo que no integran la tripulación de vuelo, deberán permanecer en silencio evitando interferir y/o distraer a la tripulación, excepto para informar sobre alguna anormalidad o factor de riesgo.

Los miembros de la tripulación deberán mantener sus puestos de operación; a menos que su ausencia sea motivada por situaciones de emergencia o de necesidades fisiológicas”.

Tras ello, VAIHINGER también ratificó que las disciplinas CRM, CRM/LOFT y TEM/CRM/LOFT forman parte de la instrucción anual de los pilotos y, en el caso, “(…) Los pilotos Zocchi y Soaje han tomado esos cursos. Dichas disciplinas forman parte de la licencia habilitante de los pilotos, porque lo requiere la autoridad aeronáutica. No es posible que un piloto vuele sin haber concretado esos cursos”. Sin embargo, “No se cumplió el CRM”.

En efecto, se encuentra incorporado en autos el programa de capacitación de pilotos para aeronaves Embrear-190 aportado por Austral Líneas Aéreas (fojas 451/453).

Asimismo, el declarante VAIHINGER agregó que en modo alguno la instrucción o alguna otra indicación impartida a los pilotos de la línea Embraer-190, les permite ni incentiva que una persona sin licencia habilitante o sin encontrarse en las posiciones de piloto o copiloto, pueda accionar o colocar su mano sobre los comandos del avión en el momento de la aceleración o en cualquier momento del vuelo, lo que tampoco se encuentra autorizado para el caso de que, como ocurre en autos, la función de autoaceleración se encuentre seteada. Tampoco ello es practicado en simulador de vuelo.

De hecho, se informó que adicionalmente a encontrarse en plena vigencia la política referente a la admisión a la cabina de vuelo establecida en el MOE, desde Jefatura de la Línea Embrear-190 se envió un recordatorio de la misma a todos los pilotos de la compañía vía correo electrónico, cuya copia fuera incorporada a fojas 595.

Complementariamente, conforme se ilustra a fojas 596, el comunicado se encuentra disponible en la parte principal de la página web de los pilotos de la compañía, a la cual acceden con legajo y contraseña personal y es materia permanente de consulta (fojas 594).

Y es que Austral Líneas Aéreas apoya todos los requerimientos legales con relación a la seguridad aérea y a un medio ambiente de trabajo seguro y saludable, y considera que el desarrollo de la competencia profesional de su personal operativo es fundamental para su desempeño seguro y eficiente (MOE, Capítulo IV, Parte A, Sección 1, Art. 1.1)

En ese sentido, “…el CRM tiene como meta principal evitar accidentes e incidentes en aquellos casos en que el rendimiento de la tripulación, en función de equipo, sea un factor determinante. CRM también contribuye a mejorar la performance tanto en términos de seguridad operacional como en efectividad del sistema, mediante un mejor rendimiento de las siguientes interfases: tripulación de vuelo de aeronave, personal jerárquico- tripulantes

tripulantes de vuelo-tripulantes de cabina, tripulación de vuelo-despachantes, etc.” (MOE, Capítulo IV, Parte A, Sección 1, Artículo 1.1).

Va de suyo que, tal como fuera informado por la responsable del Departamento de Registro de Licencias de la Administración Nacional de Aviación Civil, no se registraban antecedentes de que VICTORIA XIPOLITAKIS sea titular de un Certificado de Idoneidad Aeronáutica (fojas 641).

Tras ello, desde el punto de vista de la seguridad operacional, describió la conducta de la pasajera XIPOLITAKIS expresando que: “Interrumpió en varias ocasiones diálogos operacionales de los pilotos, o cuando estaban escuchando la radio. Entre 0 y 80 nudos, creo que el piloto incluso le indica a Xipolitakis que se callara”.

Finalmente, al interrogársele específicamente si es política de Austral Líneas Aéreas el llevar pasajeros en cabina, en qué momento del vuelo, y, en su caso, cómo se trasmite ello a los pilotos de la totalidad de las flotas, dijo: “Hay una reglamentación, la RAAC y el MOE, que hablan de la admisión de personas en la cabina de vuelo. Eso es lo que se cumple y lo que se enseña”. En esa línea, puntualizó que, desde su conocimiento, nunca ocurrió que otras

tripulaciones de Austral Líneas Aéreas tuvieran conductas similares a las desarrolladas por ZOCCHI y SOAJE. A su turno, también se incorporó el testimonio de MARIO ALFONSO FRAIBERGER, quien cumplió con la presentación del “Informe de Análisis de Riesgo” que su antecesor, VAIHINGER, iniciara con motivo de los acontecimientos investigados.

De la lectura de ese documento obrante a fojas 349/351, surgió “El resultado del análisis de riesgo es, analizando el escenario actual y las barreras existentes, el índice de riesgo se sitúa en 2B dentro de la matriz de análisis de riesgo utilizada, dado que sería (2: Improbable) Improbable que ocurra y (B: Peligroso) ya que es una reducción importante a los márgenes de seguridad, que además podría ocasionar lesiones serias a las personas o daños mayores al equipamiento. Para poder reducir este índice no deseado por nuestra organización, se deberían adicionar nuevas barreras a las ya existentes, para reducir el índice de riesgo a un nivel que nos permita operar con mayor seguridad. Barreras Adicionales: A. Recordar a todos los pilotos la normativa vigente y lo establecido en el MOE; B.

Reforzar durante todas las clases de pilotos, todos los temas relacionados con la seguridad del vuelo; C. Tratar el tema en cuestión durante la instrucción en “CRM” (Crew Resource Managment); D. En caso de admisión al cockpit de una persona sin habilitación aeronáutica debajo de los 10.000fp, el Comandante deberá informar a la jefatura de Línea”.

Explicó, en relación a las distintas tonalidades que presentaba el informe original, que “El rojo corresponde a una región inaceptable, el amarillo a una

región tolerable y el verde a una región aceptable”. Nótese que la ubicación “2B” aparece coloreada en amarillo.

Más adelante, se le exhibió el mismo video que a VAIHINGER catalogando la actividad que desarrollaron de manera individual y en conjunto los pilotos como “Indisciplinado, no respetan la norma”.

Asimismo, coincidió con VAIHINGER en que las disciplinas CRM, CRM/LOFT y TEM/CRM/LOFT, forman parte de la instrucción anual de los pilotos y, en tal sentido, suponía que ZOCCHI MOLINA y SOAJE la había realizado “(…) porque sino no estarían volando. Una cosa es la licencia y otra cosa es el certificado. Estas disciplinas no integran la licencia habilitante del piloto, pero sí la documentación que debe tener el piloto de la línea aérea, es un certificado de la empresa”.

También, en que no se instruía a los pilotos de la compañía respecto al manejo de los comandos por parte de una persona que no cuenta licencia habilitante a tales fines y que ello tampoco se practica en simulador, no obstante apuntó que no existe reglamentación alguna que impida que un pasajero accione o coloque sus manos sobre el comando cuando la función de autoaceleración está seteada.

Sin embargo en este punto, el suscripto entiende que es claro lo normado por la RAAC 121.545, ya transcripto, pero que insistimos reza “Ningún piloto al mando puede permitir que una persona opere los controles del avión durante el vuelo ni persona alguna deberá hacerlo, al menos que dicha persona sea (…) un piloto habilitado en ese tipo de avión que dependa administrativamente del explotador”.

A preguntas del señor Fiscal, indicó que un pasajero en cabina de vuelo “(…) debe tener los cinturones completos, con arneses en despegue y aterrizaje. Y cuando se libera el cartel de cinturones puede quitarse los arneses y el cinturón, de igual forma que el resto de los pasajeros” y que, desde el punto de vista de la seguridad operacional, la pasajera XIPOLITAKIS le pareció “(…) una chica desobediente. Le dijeron que se callara y ella seguía hablando y grabando con el teléfono”.

En relación a la admisión de personas en la cabina de pasajeros, indicó que “A veces se los invita y, también, puede ser que, cuando no hay lugar, algún pasajero puede viajar en el cockpit, autorizado por el comandante y con una razón justificable. Tiene que ser, identificado por el piloto, no cualquier desconocido, por ejemplo un empleado o miembro de la empresa, pero puede ser otra persona, alguien que no sea empleado. No hay nada especial que se les transmita a los pilotos al respecto, ninguna instrucción escrita, es a criterio de cada comandante”.

Para ilustrar al Tribunal cuáles eran aquéllas razones justificadas que, de acuerdo a lo establecido en el MOE, exhiben los comandantes para admitir a una persona en cabina que no sean aquéllas autorizadas específicamente por

la norma, dijo: “Es muy amplio, por ejemplo puede ser el caso de una persona famosa, un jugador de fútbol, que todo el mundo lo quiera tocar o sacarse una foto y esté alterando el embarque, entonces para alivianar esa situación se lo puede invitar a la cabina”, pero que no recordaba ningún otro caso puntual más que la eventual invitación a familiares. Sin embargo, más tarde recordó que creía haber visto un menor de edad viajar en el Jump SEAT.

En este punto, nótese que con buen entendimiento de las normas, y la vaguedad de tales términos del declarante, sólo es posible comprender que la invitación hábil sólo es aquella que ocurriría de modo excepcionalísimo en el embarque o desembarque para alivianarlo en caso de molestias importantes a un pasajero, o en vuelo, pero siempre ya superadas las fases críticas y alcanzada la altura crucero permitida. Luego, continuó su relato con apreciaciones a las que no cabe duda arriba pues el vuelvo cierto es que, por suerte, llegó a destino sin un accidente que lamentar. Lo que no evade las irregularidades hasta aquí demarcadas, y que hacen a la puesta en peligro que sí se vino reconociendo.

Situación que se condice, y que el suscripto no desconoce, pues lo mismo se desprende del informe técnico pericial en el que interviniera personal de la Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil y peritos de parte, concretado tras la audiencia relativa a la extracción de datos del Flight Data Recorder (FDR) (fojas 363/364 y 429/446).

En lo sustancial, se obtuvo que el vuelo se desarrolló de manera adecuada, dentro de los parámetros considerados como normales y de acuerdo a la documentación operativa, sin que se detectaran fallas técnicas o actuaciones aerodinámicas de vuelo por encima de los valores recomendados por el fabricante.

“Según la opinión especializada de los Comandantes de la aeronave presentes en el trabajo, los tiempo de vuelo, las performances logradas, las velocidades y pesos; condicen con la operación habitual que realiza la Empresa.

La información obtenida del registrador de datos de vuelo no mostró ningún otro hecho que pudiera causar un efecto adverso durante el vuelo AU 2708. El sistema con el que se obtuvo la información, no mostró fallas en la transferencia de datos ni su proceso, por lo que puede considerarse que la información es confiable” (fojas 431vta/432).

Dicho todo ello, cabe indicar que de esta manera, la actividad probatoria desarrollada en el expediente ha permitido reconstruir del modo más completo posible el sustrato fáctico analizado en autos y, a su vez, comprobar una situación objetiva que, a esta altura del proceso, resulta incuestionable: el acceso y permanencia de VICTORIA XIPOLITAKIS a la cabina de mando durante todas las etapas del vuelo AU 2708, inclusive aquéllas críticas, ocasión en que se concretaran las irregulares conductas descriptas precedentemente. Todo lo cual, huelga insistir, necesariamente pone en peligro la seguridad del vuelo.

Frente a tal panorama, los descargos presentados por ZOCCHI MOLINA y SOAJE aparecen como un meros intentos, válidos pero en vano, de mejorar sus respectivas situaciones procesales, ante tal gravosa imputación.

En efecto, sus explicaciones no alcanzan para conmover el cuadro cargoso reunido a su respecto, pues se circunscriben a afirmar la ausencia de peligro en razón del desarrollo normal del viaje, cuando ello simplemente indica la ausencia de un resultado dañoso, mas no un viaje inseguro. Así, las medidas de prueba concretadas y la reconstrucción fáctica lograda en autos constituyen, ejercicio de sana crítica mediante, un conjunto de pruebas indiciarias que al ser consideradas en un todo e interpretadas funcionalmente en ese ámbito, sirven como herramienta para conocer la realidad de los hechos, al menos con el alcance provisorio de esta etapa preparatoria del juicio, ameritando por completo estas ponderaciones la vinculación procesal sostenida.

Insisto, todos estos aspectos, valorados en conjunto y no aisladamente, imponen a este juzgador dictar el procesamiento de PATRICIO ZOCCHI MOLINA, FEDERICO MATÍAS SOAJE y VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS, en orden al hecho y circunstancias precedentemente detalladas en el apartado de “Los Hechos”, de conformidad con las disposiciones del artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación.

VI. LA CALIFICACIÓN LEGAL:

De acuerdo a los términos de las intimaciones formales concretadas respecto de los imputados del epígrafe, y sin perjuicio del carácter provisional que tiene en esta instancia el encuadre jurídico dado a tales acontecimientos, este juzgador entiende que PATRICIO ZOCCHI MOLINA, FEDERICO MATÍAS SOAJE y VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS, deberán responder, en principio, como co-autores penalmente responsables de haber ejecutado, a sabiendas, actos que pusieron en peligro la seguridad una aeronave (de conformidad con las disposiciones de los artículos 45 y 190 del Código Penal de la Nación).

La significación legal contemplada se sustenta en el cúmulo probatorio acumulado, que permite inferir con el grado de certeza requerido para esta etapa, la realización de esa conducta típica por parte de los encartados. Veamos.

Comenzaré por señalar que el bien jurídico protegido es la seguridad del servicio de transporte aéreo.

Resulta decisivo para caracterizarlo el hecho de que, “…con la conducta del agente pueda perjudicar o perjudique la seguridad de muchas personas o bienes” (BAIGÚN, DAVID; ZAFFARONI EUGENIO RAÚL, Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 8, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pág. 605).

Y es que esta forma de transporte es más vulnerable que el terrestre, siendo que la figura procura evitar los peligros que puedan afectar el transporte de cosas o personas, no la regularidad de los viajes, o el circular por rutas más o menos libres. Lo que se protege es el vuelo en concreto (D’ALESSIO, ANDRÉS

JOSÉ; DIVITO, MAURO, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Tomo II, La Ley, 2da Edición, Buenos Aires 2008, pág.922).

Debe resaltarse, sin embargo, que ese concepto no se ve enervado por el hecho de que el comportamiento del sujeto activo termine dañando, en definitiva, la salud o la propiedad de una o pocas personas –pues resulta claro que, en muchos casos, ello será lo que ocurrirá-, sólo que el énfasis puesto de manifiesto en la creación del título bajo estudio procura atender los principales rasgos que se desprenden de las conductas que vulneran las normas allí agrupadas, relativos al peligro mismo que encierran esas acciones para un indeterminado grupo de personas y bienes, con independencia de que los daños se materialicen, en definitiva, respecto a muchas, pocas o ninguna persona; ello, en todo caso, servirá para agravar las escalas penales o graduar la sanción (BAIGÚN, DAVID; ZAFFARONI EUGENIO RAÚL, Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 8, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pág. 605).

Con ello, el delito se consuma cuando la conducta del agente genera un peligro concreto a la seguridad de una aeronave, entendida ésta como “…cualquier aparato que se desplaza en el aire” (op. Cit. D’ALESSIO, ANDRÉS JOSÉ; DIVITO, MAURO, pág.923), destinado al transporte.

Es decir, el tipo penal requiere provocar un peligro que perjudique o dañe la propia seguridad del medio de transporte afectado, lo que puede lograrse mediante actos directos o indirectos. “Fontán Balestra señala que lo primero ocurre cuando la acción recae sobre la nave aérea o el buque, causándole un daño o desperfecto, mientras que lo segundo puede ser consecuencia de la acción llevada a cabo en las instalaciones, dispositivos de seguridad o sistemas de señalización, o consistir simplemente en obstruir una pista de aterrizaje” (op. Cit. D’ALESSIO, ANDRÉS JOSÉ; DIVITO, MAURO, pág.923).

Y, en el caso, fueron notables las acciones y omisiones que, conforme la valoración precedente, concretaron cada uno de los imputados en el ámbito de su respectiva actuación; las que no sólo resultaron manifiestamente contrarias a las disposiciones que rigen la materia a nivel nacional sino también a las políticas de seguridad y calidad de la empresa.

Es que, insisto, la finalidad de los Manuales de Operaciones y de los distintos instrumentos suscriptos por la República Argentina radica en posibilitar la comunicación de las políticas y procedimientos que aparecen como necesarios a los fines de procurar la aeronavegabilidad segura; precisamente, para evitar peligro. Y, claro está, en el caso se incumplió con la mayoría de los medios previstos a tales efectos. Más aún, desde el inicio se planteó que los vuelos se efectuarán teniendo presente que la seguridad será siempre prioritaria, y que las políticas del MOE reflejan los mínimos requerimientos para la seguridad de las operaciones, pudiendo el comandante aplicar una política más restrictiva si las circunstancias así lo requieren.

Lógicamente, resulta imposible que esto último suceda si la tripulación técnica siquiera adopta los presupuestos básicos para la seguridad de las operaciones.

Recuérdese que son los pilotos quienes se encuentran a cargo de la seguridad de los pasajeros.

De ello, se deriva casi necesariamente que cuanto fue comprobado en autos no se asienta en una “sensación de desorden” dentro de la cabina, sino que se compatibiliza con la creación de un riesgo concreto.

En este contexto, sin embargo, la tipicidad no se satisface con la mera realización de las conductas descriptas en la figura, siendo que respecto al aspecto subjetivo, este tipo penal también requiere el dolo directo por parte de su autor, es decir, la exigencia de que el autor deba conocer la naturaleza del acto y su relación causal con el resultado de peligro que procura crear.

En ese sentido, en el caso de ZOCCHI y SOAJE, el aspecto subjetivo se encuentra palmariamente acreditado en razón de su profesión, pues las constancias incorporadas en autos indican que los nombrados eran pilotos correctamente habilitados por la autoridad administrativa en la materia y habían cumplido con la capacitación pertinente, que hace hincapié precisamente en el tema.

Incluso la tripulación de cabina de pasajeros mostró tener pleno conocimiento de que XIPOLITAKIS no podía estar en el cockpit durante el transcurso del vuelo, con más razón el comandante y copiloto. En efecto, de los videos y testimonios incorporados en autos exhiben la preocupación de ZOCCHI MOLINA en que el video no adquiera difusión pública Recuérdese los siguientes pasajes: “Esto no va directo (…) a Showmatch, no?” “Mira Vicky, yo me voy a hundir pero vos te venís conmigo”.

Así, no parece azaroso que sólo la tripulación de cabina de pasajeros haya cumplido con la obligación de reportar un evento donde las normas de seguridad se vieron comprometidas.

De igual forma, el aspecto se comprueba en cabeza de XIPOLITAKIS, especialmente, a partir de las comunicaciones que mantuviera con RODRIGO LUSSICH en las que indicara “Los pilotos me ven y me dicen q vuele todo el viaje en la cabina. Cosa q esta prohibido. Despegue el avión yo. Ellos despegando sacando fotos y filmando me ami. En una me dice. Este avión es tuyo porque lo pagas c los impuestos. Ya todo filmado todo el viaje despegue aterrizaje. Lo q paso es tremendo. Ta prohibido. En plena elecciones s recalde lo matan estos lo hechan…”, lo que a las claras desvirtúa la hipótesis instalada por XIPOLITAKIS a través de su cuenta de Twitter, vinculada con su desconocimiento de las normas aeronáuticas y, en especial, de la prohibición de viajar en el cockpit.

De hecho, en ese mismo medio admitió que su propia vida corría peligro (fojas 526/534).

Por otro lado, debe apuntarse que el contexto referido indica que los imputados quisieron el hecho como propio y tuvieron hasta el momento de su concreta intervención, un claro dominio de la situación en la que participaran.

Esto sirve a su vez para verificar la presencia de los aspectos subjetivos requeridos por la figura penal en trato, así como también el grado de participación criminal que corresponde atribuir a los nombrados precedentemente, debiendo responder por los motivos expuestos en calidad de coautores del hecho producido.

Como consecuencia de lo narrado, entiendo que PATRICIO ZOCCHI MOLINA, FEDERICO MATÍAS SOAJE y VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS, deberán responder como coautores penalmente responsables de haber puesto en peligro la seguridad una aeronave (de conformidad con las disposiciones de los artículos 45 y 190 del Código Penal de la Nación).

VII. En virtud de lo expuesto, al afirmarse las imputaciones puestas en cabeza de los causantes, así como también la relación individual de los nombrados en las referidas conductas, y al no concurrir en su beneficio causales que excluyan la antijuridicidad de sus actos ni que permitan declarar su inculpabilidad, habré de dictar el procesamiento de todos ellos en orden a los hechos y circunstancias por los cuales fueran formalmente intimados en este expediente.

VIII. MEDIDAS CAUTELARES

I. La libertad provisional:

Sabido es que por principio constitucional la única fuente legítima que el Estado tiene para privar de la libertad personal a un sujeto es la condena que culmina el debido proceso legal, por lo que antes de ese estadio toda facultad para cercenar la libertad personal tiene que interpretarse en forma restrictiva y proporcionada.

De tal manera, la privación de la libertad física a título de prisión preventiva sólo es compatible con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, si no excede los límites estrictamente necesarios para asegurar que el imputado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones o que no eludirá la acción de la justicia.

Bajo esas máximas, es que he de examinar a esta altura, y de manera minuciosa, los extremos relativos a la libertad ambulatoria de los imputados, teniendo en cuenta como punto de partida las conductas por las que han de responder, conforme lo tratado hasta aquí.

De este modo, para comenzar, de conformidad con lo normado por el artículo 312 del código de forma, corresponde señalar en primer término que ZOCCHI MOLINA, SOAJE y XIPOLITAKIS se encuentran fuertemente vinculados a estas actuaciones por haber ejecutado, a sabiendas, actos que pusieron en peligro la seguridad de la aeronave EMBRAER 190, matrícula “LV-CET” de la empresa “Austral Líneas Aéreas – Cielos del Sur SA” conforme las circunstancias descriptas, lo que se encuentra reprimido por el artículo 190 del Código Penal de la Nación. Las pruebas acumuladas a su respecto son muchas y graves, a punto tal que se ha decidido dictar su procesamiento.

Tales conductas prevén una pena cuyo quantum oscila entre los dos y ocho años de prisión.

De esta forma, siguiendo la cronología lógica establecida en el código de forma vigente, habré de sostener que la penalidad en abstracto establecida para el delito que hasta el momento se endilga a los imputados admitirían prima facie –por el mínimo previsto- la posibilidad de que proceda una condena de ejecución condicional en los términos del artículo 26 del Código Penal de la Nación.

Amén de ello, deben interpretarse los parámetros estatuidos en el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación.

Así, corresponde entonces evaluar si median en autos concretos elementos que evidencien la presencia de riesgos procesales indicadores de una manifiesta intención por parte de los imputados de eludir el accionar de la justicia o entorpecer el avance de la investigación en los términos legales antes citados.

En ese contexto, vale destacar que casi desde el inicio mismo del presente expediente, todos demostraron su intención de ponerse a derecho mediante la designaron de letrados que los asistan durante el proceso.

Y, en esa línea, cumplieron con las citaciones del Tribunal y mostraron colaboración con el proceso.

Especialmente, debo valorar positivamente el caso de XIPOLITAKIS quien, a diferencia de ZOCCHI MOLINA, entregó voluntariamente al Tribunal su teléfono personal, que no había logrado obtenerse tras las medidas de prueba ordenadas a tales fines. Con ello, permitió la experticia realizada al respecto y, en definitiva, facilitó sustancialmente el desarrollo de la investigación.

Además, se trata de personas correctamente identificadas ante las autoridades nacionales, siendo que son nativos de este país, titulares de documentos de identidad expedidos por la República Argentina, cuentan con domicilios constatados y lazos familiares en el país, todo lo cual es señal de su arraigo.

Por el contrario, no se observan que concurran en el caso otros factores que puedan contrarrestar las circunstancias antes informadas.

Ante este panorama, la totalidad de las circunstancias particulares apuntadas, valoradas en conjunto y no aisladamente como ya se sostuviera, importan la demostración de que no media en autos un peligro cierto de que los causantes podrían impedir el normal desarrollo del proceso o la aplicación de la ley sustantiva; o la existencia de inminente peligro procesal.

Así, no creo necesario el cumplimiento de una medida cautelar que pretenda resguardar la investigación y asegurar su presencia en la etapa de debate.

Como consecuencia de todo lo expuesto, considero que han sido evaluadas las circunstancias objetivas y subjetivas vinculadas directamente con la concesión o restricción de la libertad ambulatoria durante el transcurso del proceso judicial que, en este caso, corresponde que afronten los enrostrados en autos.

El análisis precedente es conteste con lo resuelto el 30 de octubre de 2008 por la Cámara Nacional de Casación Penal en el marco del plenario N° 13, pronunciamiento en el que se sostuvo que “no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal” (causa N° 7.480 del registro de la Sala II de esa instancia, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de casación”).

De acuerdo con los argumentos expuestos, no restringiré la libertad ambulatoria de ninguno de los imputados, de acuerdo con la valoración y

normas citadas, expidiéndome entonces en los términos del artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación.

II. El embargo:

Con relación a la medida de índole real contemplada en el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación, debe atenderse a las pautas de determinación establecidas en el artículo 533 de dicho plexo normativo.

El embargo preventivo que se dispondrá a la luz de dicha normativa tiende, en tanto medida cautelar, a asegurar el resultado del proceso en lo que se refiere a la ejecución de eventuales condenas pecuniarias: restitución o indemnización civil, multa y costas (conf. CLARIÁ OLMEDO, JORGE A., "Derecho Procesal Penal", Tomo II, RUBINZAL-CULZONI Editores, Santa Fe, 1998, página 387).

Sobre este punto, se impone destacar que esta finalidad de asegurar la posibilidad de una futura responsabilidad pecuniaria y la producción de los gastos que significa poner en funcionamiento del aparato jurisdiccional, se ve complementada por los futuros honorarios de las defensas particulares designadas por los encartados cuya vinculación se sostiene en esta resolución.

A estos efectos, no debe perderse de vista que la mensuración del monto a imponer debe guardar el mayor correlato posible con el perjuicio causado que, en principio, surge de la maniobra delictiva desplegada (conf. CCCFed., Sala I, causa Nº 30.629 “Giuseppucci, Carlos s/procesamiento”, registro nº 267, 22/04/1999; y causa nº 33.010 “Ribelli, Juan José s/procesamiento”, registro Nº 842, 21/09/2001).

Sustentando esta postura, y en relación a la determinación exacta de la cifra a imponer, tiene dicho el Superior que “sólo debe tratarse de un estimativo en atención a la imposibilidad de fijarlo de momento en una suma definitiva, lo que recién podrá hacerse al momento de la sentencia final del proceso” (CCCFed., Sala I, causa nº 42.495, “Dukarevich, Pablo s/embargo”, 28/05/2009).

Por ende, ponderando la totalidad de las consideraciones aquí vertidas, se concluye que deberá trabarse embargo sobre los bienes y/o dinero de PATRICIO ZOCCHI MOLINA, FEDERICO MATÍAS SOAJE y VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS hasta cubrir la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000) por cada uno de ellos.

Oportunamente, se deberán confeccionar los correspondientes mandamientos de embargo en los incidentes respectivos e intimar a los nocentes a dar a embargo las cifras antes señaladas.

IX. OTRAS CONSIDERACIONES

Tal como se ha evidenciado en autos, la pesquisa desarrollada y la difusión pública que alcanzara el caso plasmaron la inobservancia de distintas normas vinculadas con las operaciones de vuelo.

Y con ello no sólo quiero hacer referencia a los procedimientos cuyo incumplimiento se achaca a los imputados, sino también a todo cuanto específicamente prevé el Manual de Operaciones; pues debe ponderarse el tenor que involucra la actividad aérea en sí.

Es que se ha visibilizado la existencia de procedimientos contemplados en la normativa vigente pero que, cuanto menos en los últimos años, no se viene cumpliendo estrictamente. Tal es el caso, por ejemplo, del formulario 308 para el registro de pasajeros VIP.

En este contexto, no obstante los recordatorios enviados por la Gerencia de Operaciones a sus empleados y el temperamento adoptado por la empresa respecto de ZOCCHI MOLINA y SOAJE, incumbe a este Tribunal insistir en que desde las órbitas competentes se extremen los recaudos necesarios en torno al asunto.

En base a ello, considero indispensable apuntalar el cumplimiento estricto de la totalidad de los procedimientos regulados en el MOE, en la medida en que, por algún motivo se incluyeron en ese cuerpo y la rigurosidad que se pretende necesariamente hará a la calidad del servicio y, en definitiva, a la seguridad de los vuelos.

En esa línea, también considero oportuno RECOMENDAR la restricción de las facultades del Comandante en cuanto a determinar la admisión de pasajeros en la cabina de mando y, de la tripulación en general, para habilitar la ubicación de pasajeros VIP en asientos que no corresponden a la clase de su boleto de embarque lo que, claro está, en modo alguno se prevé en la normativa de la empresa.

Y es que, insisto, se debe tomar conciencia de que todo trabajo o ámbito en el que, por el riesgo mismo que la actividad conlleva, se pueda ver comprometida nada menos que la integridad física de terceras personas, no puede ser tomado a la ligera.

En ese sentido, lo acontecido durante el vuelo en trato a todas luces evidencia que deliberadamente se dejaron de lado las acciones propias de una profesión tan delicada, para con toda liviandad y alboroto, transformarlo en un irresponsable juego cuasi-mediático.

Por lo demás, sólo resta destacar el compromiso y asistencia brindada por la Policía de Seguridad Aeroportuaria, toda vez que el efectivo y diligente

cumplimiento de todas las medidas requeridas por este Tribunal permitió el avance sustancial de esta encuesta penal hacia el descubrimiento de la verdad, fin último de la de esta etapa de instrucción.

X. En función de los argumentos de hecho y de derecho que se han expuesto y valorado a través de los parágrafos que preceden, entiendo ajustado a derecho, y así;

RESUELVO:

I. DECRETAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA de PATRICIO ZOCCHI MOLINA, FEDERICO MATÍAS SOAJE y VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS, cuyas demás condiciones personales han sido citadas en el encabezamiento del presente exordio, por considerarlos, en principio, coautores penalmente

responsables en orden a haber ejecutado, a sabiendas, actos que pusieron en peligro la seguridad de una aeronave (de conformidad con las disposiciones de los artículos 45 y 190 del Código Penal de la Nación y artículos 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. MANDAR TRABAR EMBARGO sobre los bienes y/o dinero de PATRICIO ZOCCHI MOLINA, FEDERICO MATÍAS SOAJE y VICTORIA JESÚS XIPOLITAKIS, hasta cubrir la suma de doscientos cincuenta mil pesos -$ 250.000- por cada uno de ellos (artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación).

Oportunamente, deberán formarse los pertinentes incidentes de embargo, disponiéndose allí cuanto corresponda.

III. ESTAR A LAS CONSIDERACIONES DESRIPTAS EN EL PUNTO IX, las que aun a punto de pecar reiterativo, entiendo deben ser aquí transcriptas:

Tal como se ha evidenciado en autos, la pesquisa desarrollada y la difusión pública que alcanzara el caso plasmaron la inobservancia de distintas normas vinculadas con las operaciones de vuelo.

desde las órbitas competentes se extremen los recaudos necesarios en torno al asunto.

Por lo demás, sólo resta destacar el compromiso y asistencia brindada por la Policía de Seguridad Aeroportuaria, toda vez que el efectivo y diligente cumplimiento de todas las medidas requeridas por este Tribunal permitió el avance sustancial de esta encuesta penal hacia el descubrimiento de la verdad, fin último de la de esta etapa de instrucción.

IV. NOTIFIQUESE a las partes.

A tal fin, extiéndase nota al representante del Ministerio Público Fiscal.

Líbrense cédulas de notificación electrónica a las querellas, como a las defensas y sus ahijados procesales –que constituyeran domicilio legal conjunto-, adjuntándose copia digital de la presente resolución.

V. Firme que se encuentre el presente resolutorio, practíquense las comunicaciones pertinentes a los organismos que correspondan, librándose los oficios de estilo.

Asimismo, en orden a las recomendaciones apuntadas, líbrense las notas de rigor.

Ante mí:

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Conste.

13/11/15

Resumen del Fallo

Causa n° 3.349/99/CA1 – “F. A. J. P. y otro c/ Turismo Pecom SACFI y otro s/ lesión y/o muerte de pasajero transp. aéreo” – CNCIV Y COMFED – SALA III – 18/08/2015

CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PASAJEROS. Despresurización de la cabina. Pasajero que sufrió un neumotórax. Art. 1726 del Código Civil y Comercial. Función resarcitoria. Reparación de consecuencias dañosas que tienen relación causal con el hecho productor del daño. No se acreditó de qué modo pudo influir el desperfecto del avión en el problema respiratorio del pasajero. EXISTENCIA DE CAUSAS PREDISPONENTES EN EL ACTOR PARA DESENCADENAR LA PATOLOGÍA PADECIDA. Se confirma sentencia. RECHAZO DE LA DEMANDA

“(…) debe considerarse que de acuerdo al artículo 1.726 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.”

“(…) si hay algo respecto de lo cual no hay discusión es que el actor fue intervenido quirúrgicamente por un neumotórax en el pulmón derecho, pero ello no explica por sí solo la relación de causalidad entre dicha patología y el episodio vivido en el avión.”

“Sin duda hubiera sido conveniente para la parte actora contar con elementos que permitieran evaluar desde el punto de vista científico las características y consecuencias de una despresurización y su incidencia en problemas respiratorios. De hecho, incluso saber si existen estadísticas sobre este tipo de hechos, pero lo cierto es que esos elementos no están en la causa y la transcripción parcial de un informe consultado en internet y agregado en esta instancia, no puede ser evaluado con elemento de convicción.”

“Tal como se indicó, si se considera acreditado con los testimonios el desperfecto en el avión, lo que no ha podido establecerse desde el punto de vista técnico es cuáles han sido las dimensiones reales del desperfecto y, por lo tanto, esto tiene relevancia al momento de apreciar de qué modo pudo influir en el problema respiratorio posterior del actor.”

“(…) debemos agregar que está fuera de discusión que el actor cuenta con un antecedente de neumotórax a los 21 años y que reconoció haber sido fumador de 15 cigarrillos diarios, factores que de acuerdo con el experto, se consideran como causas predisponentes para desencadenar la patología padecida por el actor (…). Y es justamente a partir de dichas causas predisponentes que puede calcularse la probabilidad de que se repita un neumotórax. Ello sin desconocer que el perito también expuso en su oportunidad que el neumotórax puede ser incluso espontáneo.”

Citar: elDial.com - AA92EE

Publicado el 13/11/2015

Fallo Completo

Causa n° 3.349/99/CA1 – “F. A. J. P. y otro c/ Turismo Pecom SACFI y otro s/ lesión y/o muerte de pasajero transp. aéreo” – CNCIV Y COMFED – SALA III – 18/08/2015

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de agosto del año dos mil quince, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “F. A. J. P. y otro c/ Turismo Pecom SACFI y otro s/ lesión y/o muerte de pasajero transp. aéreo”, y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:

I. El juez de grado dispuso rechazar la demanda interpuesta por J. P. F. A. y C. G. P. de F. A., contra Turismo Pecom SACFI y contra Servicios de Transporte Aéreo Fueguinos S.A. (STAF Línea Aérea Argentina o STAF Airlines S.A.), con el objeto de que le fueran resarcidos los daños sufridos a raíz de desperfectos en un vuelo entre Ezeiza y Punta Cana, donde a partir de una despresurización de la cabina, el Sr. F. A. sufrió un neumotórax por el que finalmente debió ser intervenido quirúrgicamente (ver fs. 1192/1196).-

Para así decidir, consideró en primer lugar que si bien el accidente durante el vuelo existió, no se acreditó que las mascarillas de oxígeno no funcionaran correctamente. En segundo lugar, señaló que tampoco se acreditó la relación de causalidad entre dicho incidente y el neumotórax sufrido por el actor. Al respecto destacó el tiempo transcurrido entre el accidente y la intervención quirúrgica; que el actor registraba un antecedente de neumotórax previo; y, que se trataba de una persona fumadora. Finalmente indicó que no se había acreditado tampoco la demora invocada de 8 horas en el vuelo de regreso a Buenos Aires.-

II. Este pronunciamiento fue apelado por la parte actora a fs. 1208, recurso que fue concedido a fs. 1209. Expresó agravios a fs. 1271/1278 cuyo traslado fue contestado por Servicios de Transportes Aéreos Fueguinos S.A. a fs. 1290/1292.-

A su vez, median recursos contra la regulación de honorarios (ver fs. 1197, 1205, 1206 y 1212 y concesiones de fs. 1211, 1205 bis, 1207 y 1213, respectivamente) que, en caso de corresponder, serán tratados en conjunto al final del acuerdo.-

La parte actora cuestiona el rechazo de la demanda sobre la base de los siguientes argumentos: a) que contrariamente a lo que dispone el fallo, las declaraciones testimoniales agregadas a la causa permiten tener por acreditado que a partir de la despresurización existió una falla en las mascarillas que obligaron a los pasajeros a desplazarse de sus asientos, entre ellos el propio actor; y, b) que conforme surge de la pericia médica, como consecuencia del accidente, el actor sufrió un neumotórax del cual debió ser intervenido quirúrgicamente en Buenos Aires. Finalmente cuestiona la imposición de costas por entender que, más allá de considerar que les asiste razón en su reclamo, no hay dudas acerca de que pudieron creerse con derecho a reclamar.-

III. Por una cuestión de orden lógico corresponde iniciar el análisis por los argumentos vinculados a la responsabilidad.-

En tal sentido, lo primero que debo señalar es que se encuentra fuera de discusión que los actores J. P. F. y C. G. P. de F. A. contrataron con la agencia demandada Turismo Pecom, que tomarían el vuelo STAF 770, que partió de Ezeiza el 29 de junio de 1998 a la 01:00 hs. con destino a Punta Cana (con escala en Saint Marteen), a bordo de una aeronave tipo Lockheed Tristar.-

Asimismo, el juez de grado, consideró también acreditada la ocurrencia de un desperfecto durante el viaje, teniendo en cuenta para ello las declaraciones testimoniales agregadas a la causa.-

Por último, tampoco se cuestiona que los actores regresaron el 14 de julio y que luego de eso el Sr. F. A. fue atendido, internado y posteriormente -el 20 de agosto-, sometido a una intervención quirúrgica para resolver el neumotórax de su pulmón derecho, del cual afortunadamente se ha recuperado sin secuelas físicas, según ha determinado el perito.-

Ahora bien, la cuestión central a resolver es si entre el supuesto episodio ocurrido en el vuelo y el neumotórax sufrido por el actor ha existido relación de causalidad.-

Como he señalado con anterioridad, la determinación del nexo causal entre el hecho y sus consecuencias, depende de las circunstancias que acompañan a la producción del daño, es decir, de las particularidades del caso. La investigación sobre el nexo entre la conducta denunciada y sus resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde con sus peculiaridades. Todo el asunto queda encerrado en la órbita de la función juzgadora, pues es el juez quien debe establecer, a través de los elementos allegados por las partes, la existencia de la relación de causalidad, y la carga de la prueba se rige por los principios procesales básicos que establecen su distribución (art. 377 y concs. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). (causa 14.721/04 del 25/02/14). Esto significa que, en principio, el damnificado por el daño tiene a su cargo demostrar el nexo causal, pues si no llega a acreditarlo, su reclamo resarcitorio no podrá prosperar (conf. BELLUSCIO - ZANNONI, “Código Civil y leyes complementarias” comentado, anotado y concordado, t. 4, pág. 53) (Sala II, causa 4.463/99 del 29/04/13).-

Y también he dicho que el vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 Cód. Civil). Entiendo que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión del daño: este debe haber sido causado y ocasionado por aquella (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del CC.) (causa 2.481/99 del 5/10/04).-

Finalmente, debe considerarse que de acuerdo al artículo 1.726 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.-

Para fundar su apelación, la parte actora cuestiona en primer lugar la afirmación del juez de grado en el sentido de que no se encuentra acreditado que las mascarillas de oxígeno se encontraran en mal estado.-

Desde la perspectiva de la parte actora, en cambio, los testimonios brindados por los testigos, resultan idóneos para tener por acreditado que se produjo la despresurización de la cabina y que existió efectivamente un problema al menos con algunas máscaras de oxígeno. De acuerdo al fallo apelado, en cambio, los testigos Juan Pedro Echagüe y su esposa Ximena Ferré de Echagüe, no tuvieron problemas con sus mascarillas y el hecho de que gente se levantara o corriera por los pasillos no necesariamente tenía como causa el mal funcionamiento de las máscaras, sino que pudo ser por la preocupación frente a lo que sucedía (fs. 1194vta./1195).-

Repasemos las declaraciones: Según Juan Pedro Echague (fs. 989 y vta.) -quien dijo tener una amistad con el Sr. F. A.- hubo un principio de incendio en el avión que obligó al piloto a bajar abruptamente a altura de seguridad y depresurizar la cabina (respuesta a la 2da.); que sintió pánico pero físicamente ningún síntoma, que cayeron las máscaras de oxígeno y que la gente corría por el avión probándose las máscaras (respuesta a la 4ta.); que las máscaras parecía que no andaban muy bien y que vio a varios que tuvieron que cambiar porque no les funcionaban, aunque la del testigo estaba bien (respuesta a la 5ta.). Luego preguntado respecto de si los actores tuvieron algún problema con su máscara, contestó: “pasaron siete años, que no recuerda mucho pero que si mal no recuerda tuvieron inconvenientes”…” que tuvieron que cambiar la máscara”… “si mal no recuerda dice que le dijeron los actores que tuvieron que cambiar la máscara” (respuesta a la 7ma.) (el subrayado me pertenece).-

Similar es el testimonio brindado por la Sra. Ximena Ferré de Echague (ver fs. 991/992), quien dijo ser amiga pero no íntima de los actores. Ella hizo referencia también al descenso brusco del avión y que según le dijeron hubo un principio de incendio en el aire acondicionado (respuesta a la 2da.). Tampoco recuerda haber padecido ningún síntoma físico por el episodio (respuesta a la 4ta.). Con respecto a las máscaras declaró que “sabe que cayeron donde ella estaba sentada, y que no se inflaban, tampoco sabe si se tienen que inflar y que recuerda haber visto gente cambiándose de lugar y que no puede confirmar si era porque no les habían caído las máscaras o porque algunas no funcionaban”. Con respecto a la propia, agrega que ella podía respirar en dicha máscara, pero reitera que no se inflaba, pero ella podía respirar bien (respuesta a la 5ta.). Con respecto a si los actores tuvieron algún inconveniente, declaró que “no puede recordar bien específicamente qué pasó con esto, pero cree que no les cayeron en sus lugares o que no funcionaban, realmente no recuerda bien” Agrega que la actora le dijo que tenía una almohadita inflable puesta en el cuello y que explotó con la despresurización (respuesta a la 6ta.).-

Como puede advertirse, aún en el caso de considerar que el testimonio de estas dos personas que dijeron ser amigas de los actores, resulta suficiente para acreditar la existencia del desperfecto mecánico en la aeronave, no sucede lo mismo con el mal funcionamiento de las mascarillas. De hecho, ni siquiera tienen claro cómo es su funcionamiento y ellos particularmente no tuvieron inconvenientes.-

Por otra parte -y lo que es más importante- ninguno de los dos ha podido asegurar que los actores particularmente hubieran tenido problema con sus mascarillas. Sólo creen que fue así y ello basado en las manifestaciones que les hicieron los propios actores, lo cual impide dar validez a su testimonio.-

Finalmente, no puedo dejar de mencionar, que de acuerdo a lo expresado por el perito en las explicaciones que brindó a pedido del tribunal a fs. 1330/1331, “las dificultades en el uso de las mascarillas no aumenta las posibilidades de producir neumotórax” (respuesta a la pregunta 5), con lo cual este argumento resulta insuficiente para modificar el pronunciamiento.-

El segundo argumento de los apelantes es que de la pericia médica surge con claridad que el actor sufrió un neumotórax por el cual debió ser intervenido quirúrgicamente, que según ellos fue consecuencia del accidente aéreo (ver fs. 1273 y ss.).-

Como he señalado en un comienzo, si hay algo respecto de lo cual no hay discusión es que el actor fue intervenido quirúrgicamente por un neumotórax en el pulmón derecho, pero ello no explica por sí solo la relación de causalidad entre dicha patología y el episodio vivido en el avión.-

El actor intenta explicar esta relación apelando a lo que significa la fatiga de los materiales (atendiendo que para explicar la supuesta falla en las mascarillas) y hace mérito de un informe realizado por un Prof. Raúl Barrios Silva, referido a las consecuencias de una descompresión brusca de la cabina, con cita de una página de internet.-

Sin duda hubiera sido conveniente para la parte actora contar con elementos que permitieran evaluar desde el punto de vista científico las características y consecuencias de una despresurización y su incidencia en problemas respiratorios. De hecho, incluso saber si existen estadísticas sobre este tipo de hechos, pero lo cierto es que esos elementos no están en la causa y la transcripción parcial de un informe consultado en internet y agregado en esta instancia, no puede ser evaluado con elemento de convicción.-

Adviértase que tal como se indicó, si se considera acreditado con los testimonios el desperfecto en el avión, lo que no ha podido establecerse desde el punto de vista técnico es cuáles han sido las dimensiones reales del desperfecto y por lo tanto esto tiene relevancia al momento de apreciar de qué modo pudo influir en el problema respiratorio posterior del actor.-

Por otra parte, en función del pedido de aclaraciones efectuado por el tribunal, el perito ha indicado que “no se puede determinar en forma fehaciente y efectiva que el neumotórax se hubiera producido específicamente durante el vuelo hacia República Dominicana” (ver fs. 1330, respuesta a la pregunta 2).-

También contestó el experto que si bien una descompresión brusca en un avión aumenta la posibilidad de producción de numotórax (respuesta a la pregunta 3 y fs. 1016), no puede determinarse en forma efectiva y fehaciente que en el caso hubiera sucedido así.-

A ello debemos agregar que está fuera de discusión que el actor cuenta con un antecedente de neumotórax a los 21 años y que reconoció haber sido fumador de 15 cigarrillos diarios, factores que de acuerdo con el experto, se consideran como causas predisponentes para desencadenar la patología padecida por el actor (respuesta a la pregunta 6). Y es justamente a partir de dichas causas predisponentes que puede calcularse la probabilidad de que se repita un neumotórax (ver fs. 1038).-

Ello sin desconocer que el perito también expuso en su oportunidad que el neumotórax puede ser incluso espontáneo (ver fs. 1037, in fine).-

En definitiva, considero que los argumentos planteados por los apelantes resultan insuficientes para modificar el fallo en este aspecto, razón por la cual propongo al acuerdo su confirmación.-

IV. La parte actora también cuestiona lo decidido en materia de costas. Sostiene que el contrato de transporte existió y que, más allá de considerar que le asiste razón en su reclamo, no puede cuestionarse que su planteo no ha sido malicioso, ni manifiestamente indebido, sino que por el contrario, había elementos suficientes para demandar como se lo hizo.-

En este aspecto considero que le asiste razón en su planteo. En efecto, no debe dejar de considerarse la complejidad que implica establecer la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en un contrato de las características del de autos, donde además, se ha demostrado que tanto el hecho como el daño existió, razón por la cual, propongo al acuerdo modificar este aspecto del fallo y disponer que las costas deban ser soportadas en el orden causado.-

V. En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar el fallo, salvo en lo que respecta a la imposición de costas que deben establecerse en el orden causado. En lo que respecta a las de alzada, las dificultades que plantea el expediente que incluso dieron lugar a un pedido de explicaciones al experto, justifican que también sean impuestas en el orden causado.-

Así voto.-

El Dr. Recondo, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto, de lo que doy fe.-

Buenos Aires, 18 de agosto de 2015.-

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar el fallo, salvo en lo que respecta a la imposición de costas que debe establecerse en el orden causado.-

En lo que respecta a las de alzada, las dificultades que plantea el expediente que incluso dieron lugar a un pedido de explicaciones al experto, justifican que también sean impuestas en el orden causado.-

Una vez que la decisión se encuentre firme, vuelvan las actuaciones a los efectos de proceder a la regulación de los honorarios (art. 280 del Código Procesal, texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino).-

El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).-

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.-

Fdo.: Graciela Medina - Ricardo Gustavo Recondo

Citar: elDial.com - AA92EE

Publicado el 13/11/2015

11/11/2015

Resumen del Fallo

Causa n° 6380/2012 – “S. A. M. y otro c/ Lan Argentina s/ incumplimiento de contrato” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 24/09/2015

CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PASAJEROS. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO DEL CONTRATO. Cambio en las condiciones del “vuelo directo” inicialmente pactado, por un “vuelo con escala”. Retraso en salida. Privación del derecho elemental del ser humano de disponer libre y voluntariamente del tiempo de su vida. Indemnización del DAÑO MORAL. Procedencia

“La persona que acuerda un viaje aéreo con una determinada aerolínea es la parte más débil del contrato, pues debe acatar las normas estandarizadas que se le imponen en razón de los costos internacionales y de otros factores de índole eminentemente técnica.”

“El cumplimiento defectuoso del contrato de transporte por el retraso en la salida del vuelo de cuarenta y cinco minutos, cambiando las condiciones del vuelo inicialmente pactado (directo), debiendo hacer escala en la ciudad de Santiago de Chile, arribando a Miami casi tres horas después del horario inicial, ha producido la privación del derecho elemental del ser humano de decidir, voluntaria y libremente, cómo y dónde ocupar el tiempo de su vida (cfr. mi voto en la causa 6915/04 del 27/11/08).”

“En tales condiciones, a mi modo de ver, considero equitativo adecuar la indemnización por daño moral en un total de cinco mil pesos ($ 5.000) en conjunto, suma que llevará los intereses fijados en la sentencia de primera instancia, toda vez que no existe queja alguna de los recurrentes al respecto.”

Citar: elDial.com - AA92D9

Publicado el 09/11/2015

Fallo Completo

Causa n° 6380/2012 – “S. A. M. y otro c/ Lan Argentina s/ incumplimiento de contrato” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 24/09/2015

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de septiembre de 2015, reunidos en Acuerdo los jueces de la Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, el Juez Francisco de las Carreras, dijo:

1) La sentencia de fs. 241/244 hizo lugar parcialmente a la pretensión, condenando a Lan Argentina S.A. a pagar a los actores la suma de $ 4.000 en concepto de daño moral, con más sus intereses. Las costas fueron impuestas en su totalidad a la demandada vencida.-

Para así resolver, el magistrado tuvo en cuenta que la demandada no había probado eximente de responsabilidad alguno para justificar la cancelación del vuelo convenido ya que, si bien se encontraba acreditado que la aeronave en la que debían viajar había sufrido una avería, los actores habían sido ubicados en un vuelo que partió posteriormente, pero con características distintas a las originalmente pactadas. Por su parte, rechazó el daño emergente por considerar que no había sido probado documentadamente.-

2) Contra dicho pronunciamiento apelaron los actores, expresando sus agravios en fs. 261/263, escrito que fue replicado por la contraria en fs. 265/268. Tanto aquéllos como el perito contador dedujeron recurso de apelación contra la regulación de honorarios, por considerarlos bajos (fs. 254 bis/255 y 251/252 –respectivamente), y la demandada, por altos (fs. 251/252).-

Los accionantes circunscriben sus agravios a: a) el rechazo del daño emergente, ya que el deficiente servicio prestado, distinto al efectivamente contratado, no se condice con el alto valor abonado por los cuatro pasajes en vuelo directo; asimismo, la diferencia horaria, tanto en la salida como en el arribo, les causó graves prejuicios, lo que implicó que debieran alquilar un vehículo, debiendo la demandada hacerse cargo del mayor valor pagado como consecuencia del incumplimiento; b) el monto reconocido por daño moral, por resultar escaso e insuficiente para compensar el daño sufrido, debiendo extenderse, además, a cada uno de los miembros del grupo familiar y c) la omisión de consideración del daño punitivo, dado que la conducta de la demandada resulta el presupuesto necesario para su fijación.-

3) Para comenzar, y toda vez que la responsabilidad de la demandada no se encuentra controvertida en autos, abordaré el agravio relativo al daño emergente.-

En primer término, los accionantes pretenden el reintegro de la suma de U$S 1.500 –en conjunto por los cuatro pasajes abonados, porque utilizaron un servicio más económico que el originalmente pactado.-

Si bien la demandada negó que aquéllos hubieran contratado un vuelo directo y que el viaje a Miami, por ser de esa característica y sin escalas, tenga un valor superior a un pasaje común (ver fs. 67 vta., negativas 1 y 2), la pericia contable (que no fue impugnada en este aspecto) determinó que el viaje originalmente contratado incluía un vuelo directo a Miami previsto para el día 6 de octubre de 2010 y que los actores fueron derivados a un vuelo especial con el mismo destino, vía Santiago de Chile (cfr. fs. 197 y vta., punto b).-

Por otro lado, tengo para mí que es un hecho que no admite discusión que un pasaje aéreo directo no vale lo mismo que uno con escala. Si no fuera así, la demandada podría haber probado que –a la fecha de la compra de los pasajes los valores eran equivalentes, mas no lo hizo.-

Tampoco los actores demostraron cuál era la diferencia entre uno y otro (si bien ofrecieron prueba pericial contable tendiente a referir sobre valores cobrados por líneas competidoras para vuelos con escala, pero fue rechazado por el Tribunal en fs. 162 vta.).-

Entonces, partiendo del hecho de que existe diferencia de precio entre un vuelo directo y uno con escala –que no está determinada en la causa, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 166 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación texto según la ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino, estimo adecuado fijarla en $ 2.500, suma que la demandada deberá reintegrar a los actores por tal concepto.-

4) En segundo lugar, he de expedirme acerca de la pretensión de restitución del monto abonado por el alquiler del vehículo.-

Para ello, resulta menester recordar que los accionantes afirmaron que, a raíz de la demora en que habían incurrido como consecuencia de la conducta de la demandada, habían perdido las “conexiones internas”, por lo que se habían visto obligados a alquilar un auto para poder cumplir con las metas preestablecidas (ver fs. 21 de la demanda). Asimismo, en el alegato manifestaron que habían perdido un transfer a Orlando (ver fs. 232/234 –en particular fs. 232 vta.).-

Del análisis de la causa no surge constancia o elemento alguno que acredite los dichos o las circunstancias apuntadas por los actores, de manera que, no encontrándose debidamente probado en autos, sólo puede decidirse su rechazo, tal como lo estableció el a quo (cfr. art. 379 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación texto según la ley 26.939, DJA).-

Sentado lo anterior y, de otro lado, encuentro oportuno señalar que el contrato de alquiler de fs. 170/174 da cuenta de que el coactor H. R. había efectuado una reserva (que lleva el nro. 754332671) de un automóvil línea económica de 4 puertas con aire acondicionado en la compañía Alamo. Asimismo, se desprende que el día 7 de octubre de 2010, a las 10.54 horas, R. alquiló, en el Aeropuerto Internacional de Miami, una mini camioneta con aire acondicionado, reconociendo y aceptando el cambio de tipo de vehículo (dicha cláusula fue, en particular, firmada por él). Además, la reserva estaba prevista para la fecha en que efectivamente se materializó y en ninguna parte de aquel trato surge que debiera ser retirado a una hora determinada, o que se le haya cobrado penalidad alguna por el retraso acontecido.-

De tal forma, y a mi modo de ver, entiendo que la familia R. tenía programado un viaje a Miami para los primeros días de octubre de 2010 cuyo destino final era Orlando y, para ello, había reservado con anterioridad un automóvil para cubrir el tramo entre estas dos ciudades. El retraso en el arribo a la ciudad de Miami no implicó, en este aspecto, modificación alguna respecto del plan inicial, puesto que el auto iba a ser alquilado de todos modos.-

En tales condiciones, en mi criterio, debe desestimarse el reintegro pretendido.-

5) Sentado ello, corresponde entrar a examinar el agravio respecto del daño moral.-

Por cuestiones metodológicas, trataré primeramente la queja relativa a que debe hacerse extensivo a todo el grupo familiar.-

En torno a esta cuestión, entiendo que ello no corresponde porque los actores iniciaron la acción por derecho propio y no en representación de sus hijos, como tampoco solicitaron que se los incluyera en la estimación del daño moral en el escrito de demanda ni individualizaron los montos pretendidos para cada uno (cfr. arts. 34, inc. 4° y 164, inc. 6°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación texto según la ley 26.939, DJA –esta Cámara, Sala II, causas 6405 del 25.4.89, 6774 del 11.9.98, 5671/94 del 22.9.94; 15.281/94 del 30.11.94; 8767/2001 del 8.8.2002 y 3713/98 del 12.11.2002 y Sala III, causa 3712/98 del 19.3.2002).-

A mayor abundamiento, recordaré que la contestación de la demanda engendra, fundamentalmente, los siguientes efectos: 1°) determina en forma definitiva los hechos acerca de los cuales, en su caso, deberá ser desarrollada la actividad probatoria y 2°) delimita el thema decidendum, pues el pronunciamiento sólo puede versar sobre la pretensión que constituye el objeto del juicio y sobre la oposición que delimite ese objeto, y adecuarse a la situación fáctica invocada en la oportunidad de realizarse tales actos, con la excepción referida a los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio. De allí la afirmación corriente en la doctrina de que con la contestación a la demanda resulta integrada la denominada relación jurídica procesal (cfr. Palacio, L.E., Derecho Procesal Civil, tomo VI, pág. 154 y sigte., AbeledoPerrot, Bs. As., 1977).-

6) Respecto del “quantum indemnizatorio”, cabe recordar que, en materia contractual, el reconocimiento de una indemnización por daño moral tiene carácter restrictivo y el juez debe ponderar su procedencia teniendo en cuenta el hecho generador y a las particularidades del caso (cfr. Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, tomo 1, ed. Perrot, 1976, pág. 194/196). Este criterio ha sido aplicado por la Sala, que ha exigido la constatación de molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la víctima, es decir, que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada (esta Cámara, Sala 1, causas 4623/02 del 26/02/04, 5667/93 del 10/04/97, 7749/09 del 3/12/2013, 2705/09 del 28/04/2015 y Sala 3, causa 14.667/94 del 17/07/97, entre otras).-

En el sublite, la descripción de los hechos revela que los actores fueron colocados –por la conducta de la demandadaen una situación de desasosiego y angustia que resulta indemnizable (esta Cámara, Sala 1, causas 4623/02 del 26/02/04 y 5667/93 del 10/04/97; Sala 3, causa 14.667/94 del 17/07/97, entre otras).-

Creo importante tener en cuenta, también, que la persona que acuerda un viaje aéreo con una determinada aerolínea es la parte más débil del contrato, pues debe acatar las normas estandarizadas que se le imponen en razón de los costos internacionales y de otros factores de índole eminentemente técnica.-

Por lo demás, el cumplimiento defectuoso del contrato de transporte por el retraso en la salida del vuelo de cuarenta y cinco minutos, cambiando las condiciones del vuelo inicialmente pactado (directo), debiendo hacer escala en la ciudad de Santiago de Chile, arribando a Miami casi tres horas después del horario inicial, ha producido la privación del derecho elemental del ser humano de decidir, voluntaria y libremente, cómo y dónde ocupar el tiempo de su vida (cfr. mi voto en la causa 6915/04 del 27/11/08).-

En tales condiciones, a mi modo de ver, considero equitativo adecuar la indemnización por daño moral en un total de cinco mil pesos ($ 5.000) en conjunto, suma que llevará los intereses fijados en la sentencia de primera instancia, toda vez que no existe queja alguna de los recurrentes al respecto.-

7) Por último, en lo que atañe a la queja sobre la omisión de consideración del daño punitivo, teniendo en cuenta los lineamientos generales en lo relativo a dicho instituto y que la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta gravosa de quien los ha Fecha de firma: 24/09/2015

Firmado por: DE LAS CARRERAS - NAJURIETA

causado, estimo que no resulta procedente la pretensión indemnizatoria, en tanto no encuentro un motivo en el actuar de la demandada con entidad suficiente para justificar la aplicación de la multa pretendida por tal concepto.-

En tal sentido, parece que el cumplimiento tardío de la obligación legalmente impuesta no resulta suficiente de por sí para hacer pesar sobre el incumplidor una pena que, al margen de encontrarse regulada expresamente en el art. 52 bis de la Ley N° 24.240, no deja de revestir un carácter de excepción dentro del ámbito del derecho de daños, cuya principal función es atender a la posición de la víctima (conf. esta Cámara, Sala II, causa 11412/09 del 11.4.2013).-

Por los fundamentos expuestos, voto por confirmar sustancialmente la sentencia, modificándola en cuanto a admitir parcialmente el reclamo por daño emergente y elevar el daño moral hasta el monto reconocido en el considerando 6°, distribuyendo las costas en un 80% a la demandada y el resto a los actores (arts. 70, segundo párrafo, y 73 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, texto según la ley 26.939, DJA).-

La doctora María Susana Najurieta adhiere al voto que antecede.-

En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: Confirmar sustancialmente la sentencia, modificándola en cuanto a admitir parcialmente el reclamo por daño emergente y elevar el daño moral hasta el monto reconocido en el considerando 6°. Las costas correrán en un 80% a la demandada y el resto a los actores, en atención a la proporción de los vencimientos recíprocos y al éxito parcial de la apelación (art. 70, segundo párrafo, y 73, texto según D.J.A.).-

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Pasen los autos a resolver la materia de honorarios.-

Regístrese y notifíquese.-

Fdo.: María Susana Najurieta - Francisco de las Carreras

Citar: elDial.com - AA92D9

Publicado el 09/11/2015

04/11/2015

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H

Fecha: 14/09/2015

Partes: Lynch, Noelia Raquel c. Turisur S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios

Publicación: APJD 04/11/2015

NAVEGACIÓN - Transporte de personas o pasaje - Responsabilidad por accidente pluvial. Inaplicabilidad del Código Civil y Comercial. Ley de Navegación. Indemnización.

Sumarios

1.BUQUE - DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBER DE CUIDADO ~ LEY DE NAVEGACION ~ RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA ~ TRANSPORTE DE PERSONAS

Un marinero que cerró una puerta de hierro y aplastó el dedo de una niña que se transportaba en un barco junto con su madre es responsable, junto con la empresa de transporte codemandada y en los términos del art. 330 de la Ley de Navegación, por las consecuencias derivadas del suceso, pues su conducta de no verificar previamente que nadie tuviera los dedos en el marco fue negligente, más aún cuando se trata de un profesional que se desempeña en una embarcación destinada únicamente a transportar pasajeros y cuando no hay elementos que permitan sospechar que hubo una omisión del deber de cuidado por parte de aquella.

2.APLICACION DE LA LEY - BUQUE ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Cabe aplicar a una acción de daños por un accidente pluvial, con respecto al encuadre jurídico que rige lo relacionado al resarcimiento, la normativa contenida en el Código Civil derogado, por ser una consecuencia del art. 7 del Código Civil y Comercial y sin perjuicio de que a idéntica solución se arribe con la aplicación de las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

TEXTO COMPLETO

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2ª Instancia.— Buenos Aires, septiembre 14 de 2015.

El doctor Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 498/514), en la que se hizo parcialmente lugar a la demanda iniciada por Noelia Roque Lynch, por su propio derecho, y junto a Carlos Gustavo Ferreyra en representación de su hija M. E. F., quien ya alcanzó la mayoría de edad; en la que se reclaman los daños y perjuicios sufridos luego de que M. E. F. se lastimara la mano izquierda con una puerta interna de un barco explotado en el Lago Nahuel Huapi por Turisur S.R.L., y en el que se desempeñaba como marinero el codemandado Rodolfo Raúl Donati; que alcanza a Mapfre Argentina Seguros S.A.; expresan agravios las actoras (fs. 560/570), Turisur S.R.L. (fs. 578/583) y la compañía de seguros (fs. 572/577).

A fs. 587/593 y 595 fueron contestados dichos argumentos, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo. Las actoras cuestionan los montos fijados en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, el daño moral y los gastos médicos.

También critican que se hayan analizado diferentes reclamos juntos y lo expuesto en torno al daño estético.

Por su parte, la empresa demandada y la citada en garantía se agravian de la atribución de responsabilidad, del monto de la condena y de la forma en que se dispuso calcular los intereses. Algunas de las partes sostienen que deben declararse desiertos los recursos de sus contrarias. Sin embargo, entiendo que no les asiste razón debido a que todas las expresiones de agravios contienen fundamentos suficientes y constituyen una crítica a la sentencia apelada que justifica su estudio.

Por razones metodológicas comenzaré por el examen de los cuestionamientos vertidos en torno a la responsabilidad. Es un hecho no controvertido que el 19 de julio del 2005 Noelia Raquel Lynch adquirió, junto con su hija de 9 años M. E. F., unos boletos a Turisur S.R.L. para que las transportaran en barco desde Puerto Pañuelos, en las afueras de la ciudad de Bariloche, a la Isla Victoria y al Bosque de Arrayanes. Tampoco se discute que cuando el barco estaba por zarpar ellas se encontraban en la cubierta y que los marineros requirieron que ingresaran para iniciar con el viaje.

Finalmente, nadie cuestiona que cuando ya habían entrado al buque, antes de tomar asiento, el marinero Rodolfo Raúl Donati cerró una de las puertas de hierro y le aplastó el dedo mayor de la mano izquierda a la niña, ocasionándole una serie de lesiones.

Aduce la parte actora que la empresa y Rodolfo Raúl Donati son responsables de lo que pasó, ya que las lesiones de la mano de M. E. F. se produjeron durante la vigencia de un contrato. Ello, claro está, fuera de afirmar categóricamente que no se infringió el deber de cuidado que pesa sobre los mayores respecto de los menores de edad. Destaco que el hecho de que la niña hubiera estado tomada de la mano de su madre no es materia de controversia en la presente instancia.

A su vez, estimo importante recordar que el codemandado Rodolfo Raúl Donati consintió lo resuelto en torno a su responsabilidad. Antes de examinar los agravios quiero mencionar el régimen legal que, en mi opinión, es aplicable al caso, un accidente pluvial.

El art. 1° de la Ley de Navegación establece que todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por sus disposiciones. El primer párrafo del art. 330 de dicha norma instituye lo siguiente: "El transportador es responsable de todo daño originado por la muerte del pasajero o por lesiones corporales, siempre que el daño ocurra durante el transporte por culpa o negligencia del transportador, o por las de sus dependientes que obren en ejercicio de sus funciones".

De manera tal que el transportador tiene que responder por las lesiones que padezcan los pasajeros en los términos explicados precedente. Sucede que la prestación esencial y principal a la que se obliga el transportador frente al pasajero se traduce en el cumplimiento de la obligación de traslado, sano y salvo (GHERSI, Carlos A., FRANCESCUT, Daniela y ZENTNER, Diego; Responsabilidad por el transporte de personas y mercaderías. Terrestre, marítimo, fluvial y aéreo, 1ª ed., Buenos Aires, Cathedra Jurídica, p. 75).

Lo cierto es que ni Turisur S.R.L. ni la aseguradora desconocieron que uno de los dependientes de la empresa, el codemandado Rodolfo Raúl Donati, cerró una de las puertas internas del barco y lastimó a M. E. F.. Simplemente se limitaron a afirmar que la niña no tendría que haber estado parada, haciendo especial hincapié en que el personal de la empresa les había dicho a todos los pasajeros que estén sentados, y a sostener que la madre no estaba prestando atención, incumpliendo de tal modo con el deber de cuidado.

Esto quiere decir que ante este Tribunal no se están discutiendo los pormenores de los acontecimientos. Por mi parte, comparto lo resuelto por el magistrado y pienso que se debe confirmar el fallo. Más precisamente, entiendo que el accionar del marinero codemandado Rodolfo Raúl Donati que, reitero, no apeló la sentencia, fue la causa generadora del accidente.

Sin dudas, antes de haber cerrado la puerta tendría que haber verificado que nadie tuviera los dedos en el marco. Se trata de un profesional que se desempeña en una embarcación destinada únicamente a transportar pasajeros. Como tal, una de sus obligaciones era asegurarse de ello.

Es evidente que su conducta fue negligente. Tampoco hay elementos que permitan sospechar que hubo una omisión del deber de cuidado y vigilancia por parte de Noelia Raquel Lynch respecto de su hija.

De la causa no surge ninguna circunstancia que permita suponer que la niña estuviera haciendo algo peligroso. Y si no estaban sentadas todavía, los marineros tendrían que haberse ocupado de ello. Es claro entonces que las lesiones se produjeron por la negligencia de uno de los dependientes del transportador, lo que implica que Turisur S.R.L. tenga responsabilidad refleja. La conducta de su dependiente se puede encuadrar en lo dispuesto por el art. 330 de la Ley de Navegación.

En un caso relativamente parecido se ha decidido condenar al transportador a responder por los daños ocasionados a una pasajera como consecuencia de una mala maniobra desarrollada por el capitán (CNCiv.yCom.Fed., "A., V. c. Los Cipreses", del 11/06/2013, La Ley Online, AR/JUR/48786/2013).

Por las razones antedichas, y recordando que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos desplegados por las partes sino tan sólo aquellos que resultan conducentes para la resolución del caso, propongo que se confirme este sustancial aspecto del fallo apelado.

Seguidamente, me ocuparé de estudiar los cuestionamientos formulados con relación a las indemnizaciones concedidas. Con respecto al encuadre jurídico que rige lo que tiene que ver con el resarcimiento, entiendo que resulta de aplicación la normativa contenida en el Cód. Civil, hoy derogado. Es una consecuencia del art. 7 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando las normas pertinentes de este último cuerpo legal. Primero voy a ocuparme del planteo formulado en torno a que se trataron conjuntamente distintos tipos de daños.

Sin embargo, entiendo que no hay razones para modificar el criterio adoptado por el a quo. Lo que verdaderamente interesa no es el nombre o el rótulo bajo el cual se concede una indemnización sino que el monto del resarcimiento sea lo más justo posible. Recuerdo que los apelantes critican la partida de $30.000 otorgada por incapacidad psicofísica sobreviniente para M. E. F..

También fueron cuestionados los gastos de tratamiento y el daño psicológico concedido a Noelia Raquel Lynch. Ni la demandada ni la aseguradora atacaron la legitimación de Lynch para reclamar estos daños, razón por la que este aspecto de la sentencia esta firme. De la contestación de oficio remitida por el Sanatorio San Carlos de Bariloche surge que el 19 de julio del 2005 M. E. F. ingresó al servicio de guardia por presentar amputación del tercer dedo de la mano izquierda.

Había perdido el extremo distal de la tercera falange. Por eso es que fue derivada al quirófano para que le practicaran una cirugía plástica, intervención de la que evolucionó favorablemente (fs. 383/387).

El perito médico especialista en traumatología y ortopedia, Dr. M. E. J., explicó que M. E. F. exhibe una secuela de amputación parcial en la falange del dedo mayor de su mano izquierda.

Indicó que tiene un acortamiento de la falange distal de 5 mm con deformidad estética de uña y con curvatura hacia palmar. Del mismo modo, afirmó que presenta cicatriz quirúrgica compatible con procedimiento de colgajo de cierre. Aclaró que la finalidad de la operación fue cerrar estética y funcionalmente al muñón de amputación. Dijo, asimismo, que si bien la movilidad digital se encuentra conservada, la actora le refirió tener una menor sensibilidad y parestesias a nivel del pulpejo.

Al ser así, entendió que es posible que padezca molestias al realizar actividades que impliquen el uso directo del pulpejo del dedo. Manifestó que en la actualidad no necesita hacer tratamiento, que no presenta limitaciones para usar su mano y que en un futuro no debería tener dificultades para aprobar un examen preocupacional o para desarrollar cualquier actividad laboral, artística, deportiva y social. Finalmente, estimó que presenta una incapacidad física de carácter parcial y permanente que asciende al 1% (fs. 317/318).

El informe fue impugnado. Pero entiendo que el médico respondió y replicó adecuadamente a todas las observaciones. Así, aclaró que la cicatriz de la actora únicamente es perceptible "a los ojos del experto" y que siendo lineal, menor a 0,5 mm de ancho, normo trófica y normo pigmentada no corresponde adjudicarle ninguna incapacidad.

Con respecto a la faz psíquica, la Lic. M. N. explicó lo siguiente: a) M. E. F.: padeció un sentimiento de minusvalía en virtud de la limitación producida por la reconstrucción de la yema del dedo, que no alcanzó el resultado que ella esperaba. Sufre de un sentimiento de castración que la limitó en su desarrollo potencial. Tiene una incapacidad del 10%; b) Noelia Raquel Lynch: se siente inhibida a realizar proyectos de salidas placenteras ya que tiene miedo de que vuelva a ocurrir un accidente. Además, sufre de temor postraumático.

Todos sus padecimientos le generan un daño psíquico del 3%.

La perito sugirió que M. E. F. concurra a terapia dos veces por semana durante dos años y que Noelia Raquel Lynch vaya una vez por semana durante el mismo tiempo. Estimó el costo de cada sesión en $150. El objeto del tratamiento es elaborar el trauma (fs. 365/369, 372/381 y 397/398). Considero que todas las presentaciones formuladas los peritos se encuentran fundadas en principios y procedimientos científicos y que resultan congruentes con el resto de la prueba rendida.

Por eso, pienso que se deben aceptar a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN. No debe perderse de vista que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

Tampoco puedo pasar por alto que el médico dijo que la cicatriz no llega a ser un daño estético al que tenga que atribuírsele un porcentaje de incapacidad. Ello, claro está, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta el perjuicio a la hora de cuantificar la indemnización correspondiente al daño moral. Igualmente, y a diferencia de lo expuesto por la demandada y la citada en garantía, no me parece que sea lógico sostener que si se recomendó la realización de cierto tratamiento psicológico ello se debió a que, en verdad, la víctima no sufre de una incapacidad de carácter permanente. Por el contrario, bien puede ocurrir que el daño sea permanente y que el objeto del tratamiento radique en evitar su agravación. Obsérvese que la perito oficial no aseguró la mejoría de la situación de la víctima (fs. 365/369, 372/381 y 397/398).

En consecuencia, entiendo que si se evalúa que M. E. F. tenía tan solo 9 años al momento del accidente -junto a sus demás circunstancias personales que han sido prolijamente reseñadas en el fallo recurrido-, me parece correcto que se eleve la presente partida a la cantidad de $80.000.

En cambio, entiendo que las sumas fijadas para Noelia Raquel Lynch son adecuadas, máxime si se tienen en cuenta sus características personales, que también fueron destacadas en la sentencia.

Con respecto a las sumas concedidas por tratamiento psíquico, no creo que deban modificarse, a pesar de que sea menos de lo que resulta de multiplicar la cantidad de sesiones sugeridas por el costo individual actual de una entrevista.

Ocurre que cuando las reclamantes cobren la indemnización tendrán todo el dinero junto y, de esa manera, podrán pactar honorarios más beneficiosos con el profesional que elijan. Los psicólogos suelen reducir sus tarifas si se les ofrece abonar todo el tratamiento por adelantado.

La partida de $2000 fijada por gastos médicos también resultó materia de queja. Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados.

No obsta a tal solución que la damnificada fuera atendida a través de su medicina prepaga ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

En consecuencia, propongo al Acuerdo que se confirme esta parte del fallo. Los apelantes critican al daño moral establecido para M. E. F., que asciende a $15.000.

Para estimar la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. "La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas" (cfr. LLAMBÍAS, "Obligaciones" T. I, p. 229).

Así, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, la repercusión que en los sentimientos de la damnificada debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, el tipo de tratamiento recibido, sus características personales y la cicatriz que tiene, estimo que la suma establecida es muy reducida.

Por eso, propongo al Acuerdo que se la incremente a $50.000. Resta aún que me expida con respecto a que se haya dispuesto calcular los intereses conforme la tasa activa. Los daños cuya reparación se persiguen por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico. Si en esta oportunidad nace el deber de reparar los perjuicios, como contrapartida surge el derecho del damnificado a ser indemnizado; y ello es así independientemente de que el actor hubiere efectuado o no erogaciones previas al dictado de la sentencia.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que, si este es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), corresponde computarlos desde la fecha del accidente.

Por lo demás y referente a la tasa que debe usarse, recuerdo el plenario dictado por esta Cámara in re "Samudio de Martínez Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios" (20/4/2009).

Entonces, creo que se debe confirmar esta parte del fallo. Las costas de la Alzada propicio que se impongan a Turisur S.R.L. y a Mapfre Argentina Seguros S.A., quienes resultaron sustancialmente vencidos en esta instancia (conf. art. 68 del CPCCN).

Por todo ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se modifique parcialmente la sentencia recurrida incrementándose la incapacidad sobreviniente de M. E. F. a ochenta mil pesos ($80.000) y su daño moral a cincuenta mil pesos ($50.000); debiendo confirmarse el fallo apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. Con costas de la Alzada conforme lo expuesto precedentemente.

El doctor Fajre dijo:

Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.

La doctora Abreut de Begher dijo:

Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad, el Tribunal decide: Modificar parcialmente la sentencia recurrida incrementándose la incapacidad sobreviniente de M. E. F. a ochenta mil pesos ($80.000) y su daño moral a cincuenta mil pesos ($50.000); debiendo confirmarse el fallo apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. Con costas de la Alzada a Turisur S.R.L. y a Mapfre Argentina Seguros S.A. (conf. art. 68 del CPCCN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y oportunamente, devuélvase.— José B. Fajre.— Liliana E. Abreut de Begher.— Claudio M. Kiper.

13/02/2015

NAUFRAGIO CULPOSO

Resumen del Fallo

2949/2012/TO1/CFC1 - “Galeano Miranda, Tomás Edmundo y Servian Armoa, Rubén s/recurso de casación” - CFCP – SALA IV – 05/11/2014

NAUFRAGIO CULPOSO. Muerte de siete personas. Responsabilidad del práctico y del capitán. Sentencia que condena al práctico y absuelve al capitán. RECURSO DE CASACIÓN. Procedencia. VIOLACIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO, consistente en no haber estado presente en el puente de mando en una situación que lo requería normativamente. Tipicidad objetiva omisiva. Defensa que alega ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO INVENCIBLE por desconocer la existencia de las normas que le imponían la obligación que incumplió. Rechazo. FUENTES DEL DERECHO: COSTUMBRE. Concepto. Elementos. Efectos. Costumbre contra legem. DERECHO A RECURRIR EL FALLO FRENTE A UN TRIBUNAL SUPERIOR: Derecho no exclusivo del imputado. Derechos de las víctimas. FACULTAD DE LA CÁMARA DE CASACIÓN DE CASAR UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA Y SI, CORRESPONDIERA, DICTAR UNA SENTENCIA DE CONDENA. DISIDENCIA PARCIAL: falta de violación al deber de cuidado. La normativa que establece que en zona restringida el capitán de un buque debe estar en el puente ha perdido vigencia por imperio de la costumbre. Se mantiene la absolución

“(…) el temperamento liberatorio adoptado por la mayoría del tribunal sentenciante (…) se asienta en un razonamiento acorde a la manda del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación que impone la necesidad de motivar los pronunciamientos exigiendo que el juzgador consigne las razones que determinan la resolución, y expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión (análisis crítico, razonado y circunstanciado de las constancias del proceso, sin omitir la evaluación de toda aquella prueba que sea conducente o decisiva para el desenlace de la cuestión), exigencias de fundamentación que se encuentran debidamente verificadas en el caso sometido a estudio, razón por la cual la sentencia no puede ser objetada al respecto.” (Dr. Righi, según su voto)

“(…) el a quo ha satisfecho adecuadamente el mandato de motivación contenido en el artículo 398 del Código Procesal Penal de la Nación, cuya inobservancia se conmina con nulidad, conforme lo establecen los artículos 123 y 404, inciso 2º, del mismo cuerpo legal.” (Dr. Righi, según su voto)

“(…) del examen de todas las circunstancias apuntadas por el Tribunal Oral, no se observa fisura lógica alguna, sino que surge de la lectura de la sentencia impugnada que el a quo realizó una selección y valoración de la prueba ajustada a las reglas de la sana crítica racional, por ello exentas de vicios o defectos en sus fundamentos que no se advierten después de realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal por la vigente doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa nº 1757. XL, “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, del 20 de septiembre de 2005).” (Dr. Righi, según su voto)

“(…) la costumbre se erige como fuente del derecho de la navegación. Ello surge inequívocamente de lo preceptuado en el art. 1º de la ley nº20094 por cuanto establece que “todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley, por las de las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“Se entiende por costumbre, al conjunto de comportamientos humanos no reglados por ley, que una comunidad social reconoce y al cual otorga fuerza obligatoria para el establecimiento, mantenimiento y extinción de relaciones jurídicas (Cifuentes, Santos (coord.), “Código Civil. Comentado y anotado., Tomo I”, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 18).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“En la caracterización de su alcance y contenido, la doctrina ha identificado diversos elementos que resultan necesarios para que pueda concluirse que determinada conducta se ha convertido en una costumbre. El tratadista Borda identifica dos elementos: el material y el psicológico.” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“El elemento material requiere de la existencia de una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme, siendo necesario además que el uso sea general; es decir, que se trate de una conducta observada por la generalidad de las personas cuyas actividades están regidas por dicho uso, sin que resulte suficiente la verificación de su práctica por parte de algunas pocas.” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) el elemento psicológico consiste en la convicción común de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica; por consiguiente, los simples usos sociales que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13º edición, Tomo I”, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 77).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) la costumbre cuenta con un elemento negativo, que consiste en que no sea contraria al buen sentido o a ciertos principios superiores de orden moral o social. Si atentara contra algún principio superior de orden jurídico, social (plexo normativo protegido por la Constitución Nacional), estaríamos en presencia de una costumbre contra legem y, por ende, inválida (ver Borda, op. cit., p. 77/78).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“Ello es así también en el derecho de la navegación, en el que para que la costumbre sea aceptada como fuente, en defecto de ley, debe ser objeto de utilización social constante y regular con intención jurídica y con la convicción de su obligatoriedad por representar un modelo justo de conducta; es decir, no contrario a la moral o al orden público (González–Lebrero, Rodolfo Gabriel, “Manual de Derecho de la Navegación, 4º ed.”, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 20/21).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) la Ley de la Navegación resulta conteste con las consideraciones antes vertidas. Su artículo 1º dispone cierto iter y preeminencia en la aplicación de la normativa correspondiente ante las posibles lagunas que pudieran surgir ante la ausencia de reglas, en lo que se ha dado en llamar lagunas del derecho.” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) la costumbre contra legem o contraria a la ley, no es receptada como válida, ni desde los principios del derecho en general, ni desde la perspectiva del particularismo y autonomía del Derecho de la Navegación. No cabe admitir, entonces, en el Derecho Marítimo la invocación de derechos cuando se los funda en usos contra legem, máxime cuando contravienen normas imperativas (C.N.A.C.C.F., Sala II, “PASA PETROQUIMICA ARGENTINA C/ CAP. Y/O ARM. Y/O PROP. BQ. ‘MONGURUYU’ Y OTRO S/ FALTANTE Y/O AVERIA DE CARGA”, causa nº 5441/93, rta. el 26/4/94).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) se ha constatado en el presente caso una violación al deber objetivo de cuidado por parte de [el imputado], consistente en no haber estado presente en el puente de mando en una situación que lo requería normativamente (art. 131 inc. “h” ley nº20094 y Ordenanza nº4/2000 (DPSN) de Prefectura Naval Argentina, punto 3.8.1.5 complementario del Título 3, Capítulo 1 del REGINAVE).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) la tipicidad objetiva omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado. Ello así, pues la relevancia típica de la causalidad en el tipo omisivo no se produce a través del nexo de causación, sino del nexo de evitación. Con la hipotética interposición de la conducta debida, desaparece el resultado (Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 442) con una probabilidad rayana en la seguridad (Jescheck, Hans–Heinrich, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, 4º ed., Granada, Comares, 1993, p. 563; en el mismo sentido, Becigalupo, Enrique, “Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 551).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“… queda evidenciado que la presencia del capitán Galeano Miranda –quien poseía las credenciales necesarias para detentar la posición de liderazgo que tenía asignada y cuyas aptitudes profesionales técnicas no han sido puestas en duda en el sub examine–, aunado a la maniobra que se requería en el caso, hubiera, con un grado de probabilidad rayana en la certeza, evitado la colisión de los buques Ava Payagua y Río Turbio.” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“… es necesario dar responde al argumento subsidiario de la defensa de Miranda Galeano durante el término de oficina (fs. 2586) en cuanto a que su asistido habría actuado bajo un supuesto de error de prohibición directo invencible por desconocer la existencia de las normas que le imponían la obligación que incumplió; cuestión que, adelanto ahora, no ha de recibir acogida favorable.(…) se tuvo por acreditado el conocimiento que Galeano Miranda tenía respecto de su obligación de encontrarse en el puente de mando en zonas como aquélla en la que tuvo lugar la colisión. Ello así pues, tal como lo ha señalado el magistrado que votó en disidencia: “… el artículo 59, inciso ‘d’ del Código de la Navegación de la República del Paraguay [país del cual el imputado es ciudadano], contiene una solución similar al artículo 131, inciso‘h’, de nuestro ordenamiento, el cual le impone la obligación al capitán de estar en el puente de mando en momentos en que el buque circula o se desenvuelve por sector o canales balizados o zonas de navegación restringida, incluso en zonas donde existan riesgos para la navegación”.” Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) al referirse a la vencibilidad del error de prohibición, Roxin expone que existen situaciones en que el sujeto tiene el deber de reflexionar o informarse en relación a la antijuridicidad de una conducta. Y en relación a los motivos que imponen el deber de cerciorarse, se identifican tres grupos de casos: cuando al propio sujeto le han surgido dudas, cuando no tiene dudas pero se mueve en un sector regulado y cuando el sujeto es consciente de que su conducta perjudica a particulares o a la colectividad (cfr. Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte General, T.I, Fundamentos de la estructura del delito”, Ed. Civitas, Madrid, 1º ed., 1997, reimpresión 1999, pp. 884 y ss.).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) he sostenido que a esta Cámara le asistía, en caso de estimar procedente los agravios aducidos por la acusación, la potestad de enmendar los defectos en los que pudo haber incurrido el tribunal anterior, a través del dictado de la condena con los alcances requeridos por la parte. Afirmé entonces que una tesitura en contrario, tornaría inocua la revisión encomendada por el artículo 470 del ordenamiento legal adjetivo, que no efectúa distinción alguna en cuanto al recurso de casación del imputado o del acusador (cfr. C.F.C.P., Sala IV, causa nº8456, “DOMB, Daniel Jorge y otros s/recurso de casación”, reg.nº15.564, rta. el 9/9/11).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) limitar la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente “Casal” (Fallos 328:3399), sólo a la garantía del imputado de obtener una revisión amplia y eficaz en caso de condena, desoía la vigencia de principios con jerarquía constitucional, contenidos en las cartas internacionales de derechos humanos que integraban nuestra Carta Magna, y que aseguraban el derecho a la tutela rápida y eficaz de los derechos de la víctima.” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) considero que el derecho de defensa en juicio y la garantía a la tutela judicial efectiva de la víctima exigen que este tribunal casatorio tenga la facultad de dictar una sentencia de condena, sin que ello resulte contradictorio con el derecho del acusado a recurrir el fallo ante un tribunal superior. (…) La facultad de este tribunal de dictar una sentencia de condena emerge como lógica consecuencia de las previsiones procesales en materia casatoria: los artículos 458 y 460 del C.P.P.N. otorgan al Ministerio Público Fiscal y a la parte querellante la facultad de recurrir la sentencia absolutoria dictada por el tribunal oral; los artículos 470 y 471 del citado cuerpo legal nos indican cómo deben esos recursos ser resueltos por el tribunal; y el artículo 471 dispone que “[s]i hubiera inobservancia de las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso al tribunal que corresponda, para su sustanciación”. (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“La resolución de un caso puede adoptar dos formas alternativas: la absolución o la condena. Por ello, según el artículo 470 del código de forma, si la Cámara de Casación debe casar la sentencia y resolver el caso con arreglo a la ley y a la doctrina correspondiente, ello implica que se encuentra facultada para casar una sentencia absolutoria y para, si correspondiera de acuerdo a la ley y a la doctrina, dictar una sentencia de condena, pues recuérdese que debe “resolver el caso”. (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la víctima, ha adoptado gran protagonismo sólo recientemente. Sin embargo ha sido reconocido hace ya mucho tiempo por la Corte Suprema en el conocido caso “Otto Wald”, en donde se sostuvo que la Constitución Nacional garantizaba a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268:266).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“Esa prerrogativa se ha visto reafirmada con el fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino, producido por la reforma constitucional de 1994, al otorgarle jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos enunciados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional (cfr. mi voto en el fallo Plenario n° 11, Acuerdo 1/06, “ZICHY THYSSEN, Federico; Ivanissevich, Alejandro s/recurso de inaplicabilidad de ley”). La reforma que se cita determinó un rumbo concreto en materia de la administración de justicia, postulando un compromiso igualitario a las partes del proceso en el acceso a esa administración.” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha interpretado ampliamente esta garantía, al resguardar el derecho de la víctima a recurrir el fallo liberatorio con fundamento en los artículos 8, ap. 1° y 25 de la C.A.D.H. (cfr. “Juri”, J. 26. XLI, del 27/12/2006).” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“Nuestro Máximo Tribunal también ha dejado claro “que la garantía de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un acceso real a la justicia” (cf. Fallos 324:1111 del 3/04/2001). Con lo cual, no sólo debe garantizarse a la víctima la posibilidad de interponer un recurso ante la sentencia absolutoria, sino que, además, se debe prever un recurso efectivo y rápido, que no se encontraría garantizado si la Cámara de Casación no tuviera la facultad de dictar una sentencia de condena: pues el único efecto posible de la interposición de un recurso de la parte acusadora contra la absolución sería su anulación y remisión para la realización de un nuevo juicio, que en algunos casos resultaría impracticable, devendría carente de sentido, o se vería afectado por una demora irrazonable que desnaturalizaría el derecho a la tutela judicial efectiva.” (Del voto del Dr. Hornos, compartido por el Dr. Gemignani)

“(…) si bien la reglamentación aplicable establece que en zona restringida el capitán de un buque debe estar en el puente, dicha normativa no se aplicaba, lo cual impide atribuirle al imputado una violación a un deber de cuidado que había perdido vigencia por imperio de la costumbre, y que de hecho, su cumplimiento no era exigido por las autoridades de Prefectura...-.” (Disidencia parcial del Dr. Riggi)

Citar: elDial.com - AA8D25

Publicado el 12/02/2015

Fallo Completo

2949/2012/TO1/CFC1 - "Galeano Miranda, Tomás Edmundo y Servian Armoa, Rubén s/recurso de casación" - CFCP – SALA IV – 05/11/2014

En la ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de NOVIEMBRE del año dos mil catorce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente, los doctores Juan Carlos Gemignani y Eduardo Rafael Riggi como Vocales, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver los recursos de casación de fs. 2508/2517, 2518/2527vta. y 2528/2549vta. de la presente causa nro. FSM2949/2012/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: "GALEANO MIRANDA, Tomás Edmundo y SERVIAN ARMOA, Rubén s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 de San Martín, en la causa nº 2999 de su registro, con fecha 12 de diciembre de 2013, resolvió –en lo que aquí interesa– "I) CONDENAR a RUBEN SERVIAN ARMOA (…) a la pena de TRES AÑOS DE PRISION –CUYO CUMPLIMIENTO SE DEJA EN SUSPENSO– E INHABILITACIÓN ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE DOS AÑOS Y COSTAS, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de NAUFRAGIO CULPOSO AGRAVADO POR LA MUERTE DE FELIPE ARNOLDO AGUIRRE, JOSE MARIO DE LA FUENTE SEQUEIRA, MARCELO OSVALDO CORDOBA, CRISTIAN ARIEL MARMET, RODRIGO RAMON CIRIACO RODRIGUEZ, GUSTAVO VICTOR CARACCIOLO Y LUCIANO GASTON LUNA Y LA LESION DE HECTOR ANTONIO BOGADO (artículos 5, 20 bis, inciso 3º, 26, 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 196 del Código Penal; y 398, 399 del Código Procesal Penal de la Nación). II) IMPONER a RUBEN SERVIAN ARMOA, que por el plazo de dos años, deberá fijar domicilio y presentarse bimestralmente, dentro del quinto día hábil, ante la sede del consulado argentino en la ciudad de Asunción, República del Paraguay. III) ABSOLVER a TOMAS EDMUNDO GALEANO MIRANDA, cuyos datos personales obran en autos, en orden al delito por el que mediara acusación, SIN COSTAS (arts. 3, 402 y cc. del C.P.P.N.)." (fs. 2422/2499/vta.).

II. Que contra dicha resolución, interpusieron recurso de casación los doctores Lidia Graciela Morselli y Ricardo Daniel Méndez a fs. 2508/2517, asistiendo técnicamente a la querella unificada constituida en autos, el señor Fiscal General doctor Eduardo Alberto Codesido a fs. 2518/2527vta. y la doctora Roxana Gabriela Piña a fs. 2528/2549vta., asistiendo técnicamente a Rubén Servián Armoa, los que fueron concedidos a fs. 2550/2552vta. y mantenidos a fs. 2559, 2560 y 2561.

III. a) Recurso de la parte querellante (querella unificada)

Que la parte querellante fundó su recurso en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.

El recurrente impugnó el punto III) de la resolución en estudio, por medio del cual se resolvió absolver a Tomás Edmundo Galeano Miranda por el hecho por el que medió acusación a su respecto, solicitando se case el pronunciamiento atacado y se dicte una condena respecto de Galeano Miranda de 4 años y 2 meses de prisión con la accesoria de 10 años de inhabilitación.

Señaló que en el caso existe un reconocimiento explícito del imputado en cuanto al hecho que se le achaca, en su condición de Capitán de un buque de bandera extranjera.

Indicó que la conducta atribuida a Galeano Miranda no se encuentra controvertida y que el a quo realizó una arbitraria interpretación de las normas aplicables para arribar al temperamento absolutorio respecto del imputado.

Puso de resalto que Galeano Miranda violó el deber objetivo de cuidado, dado que al no encontrarse en el puente de mando en una zona de navegación restringida –tal como lo establece la ley–, dio lugar a que, con su ausencia, se produjera el naufragio del Buque Arenero Rio Turbio y el fallecimiento de siete de sus tripulantes y lesiones a otro.

Alegó que el a quo se apartó de lo previsto en los arts. 120, 121, 134 inc. "h" y normas concordantes de la ley 20.094, así como la ordenanza 4/2000 (DPSN) por medio de la cual se establece que el área en la que ocurrió el siniestro representaba una zona restringida para el cruce o adelantamiento; ello sin declarar su inconstitucionalidad.

Argumentó que las normas aplicables al caso imponían como obligación al capitán del buque su presencia durante las maniobras realizadas al momento del hecho, mandato que Galeano Miranda incumplió.

Agregó que la falta de acatamiento de la normativa no es razón suficiente para no aplicarla, sino que, por el contrario, corresponde la sanción del incumplimiento.

Puso de resalto que el decisorio cuestionado desnaturaliza las obligaciones previstas de acuerdo a la jerarquía de los profesionales de la navegación, violándose las disposiciones de la Ley de la Navegación.

En esta dirección, argumentó que no resulta válido razonar –tal como lo hizo el tribunal oral– que Galeano Miranda –capitán del buque– no violó los deberes a su cargo ya que delegó sus funciones en un práctico que tenía amplia experiencia, pues la ley 20.094 no atribuye obligaciones según experiencia, sino conforme a los cargos detentados.

Razonó que, de haber cumplido Galeano Miranda con los deberes a su cargo, el resultado no se habría producido, demostrando ello la relación de causalidad entre la violación de los deberes a su cargo y el resultado acaecido.

Agregó que Galeano Miranda conocía los deberes a su cargo, máxime cuando la maniobra en la que se produjo el siniestro se realizó en la nocturnidad, y voluntariamente decidió retirarse a descansar cuando no debía hacerlo.

b) Recurso del doctor Eduardo Alberto Codesido en representación del Ministerio Público Fiscal.

El señor Fiscal General impugnó: (i) la absolución dispuesta respecto de Tomás Edmundo Galeano Miranda y (ii) la individualización de la pena efectuada por el a quo respecto de Rubén Servián Armoa en ocasión de dictar su condena.

Respecto a la absolución de Galeano Miranda dictada por el tribunal oral, el recurrente señaló que ésta deviene arbitraria, en tanto la violación al deber de cuidado en que incurrió el imputado aparece debidamente acreditada en la causa.

Así, el impugnante, en concreto, indicó que Galeano Miranda incumplió la obligación preceptuada en el art. 131 inc. "h" de la Ley de la Navegación, puesto que mientras Servián Armoa emprendió la maniobra de franqueo con el arenero argentino en la Vuelta del Este, estaba durmiendo, lo cual no se encuentra controvertido en autos.

Criticó la conclusión del a quo en cuanto a que las normas que imponen los deberes en ocasión de la navegación perdieron vigencia por su incumplimiento generalizado y falta de control por la autoridad, agregando que la costumbre no puede incidir sobre el deber de cuidado que cabe exigirle al capitán de un navío.

Subsidiariamente, planteó que los riesgos de la navegación imponían la adopción de las medidas necesarias para aventarlos, lo cual no fue realizado por Galeano Miranda.

Aseveró que la delegación de funciones en Servián Armoa no es relevante a los fines de eximirlo de responsabilidad, pues, aunque éste contara con vasta experiencia, Galeano Miranda es quien detentaba el cargo de Capitán y, por ende, sus obligaciones, con las capacidades morales y técnicas que ello conlleva.

Agregó que de haber llevado a cabo la conducta debida, el resultado se habría evitado.

En relación a la individualización de la pena impuesta a Servián Armoa y su modalidad de cumplimiento, estimó que el pronunciamiento puesto en crisis resulta arbitrario, por no haber sido fundado suficientemente.

Así, argumentó que el a quo no valoró lo elemental del error en la maniobra que efectuó y el hecho de que durante las comunicaciones mantenidas con el comando de la embarcación argentina le advirtieron que no estaba dando espacio para la maniobra y contestó que estaba todo bien.

En esta dirección, mencionó que el tribunal oral no evaluó los resultados mediatos del hecho, tal como la suspensión del tránsito fluvial, poniendo en peligro un bien jurídico supraindividual como la seguridad pública, así como la pérdida de siete vidas y lesiones en otro caso.

Señaló que corresponde aplicar un mínimo de pena de dos años de prisión correspondiente al art. 84, segundo párrafo C.P. por la pluralidad de vidas perdidas.

Manifestó que el a quo no brindó argumentos para dejar en suspenso la pena de prisión impuesta a Servián Armoa.

Por último, criticó la mensuración de la pena de inhabilitación especial impuesta a Servián Armoa, por entender que el a quo no señaló las pautas atenuantes y agravantes conforme los lineamientos de los arts. 40 y 41 C.P., referenciando que se tendría que haber tomado como pauta orientativa la escala de inhabilitación fijada en el art. 84 C.P. –cinco a diez años–.

En relación a la admisibilidad del recurso en lo atinente a la crítica efectuada al monto punitivo impuesto, señaló que más allá de no cumplirse con el requisito objetivo contemplado en el art. 458 C.P.P.N., la arbitrariedad señalada representa una cuestión federal que violenta el derecho de defensa del Ministerio Público Fiscal, lo que habilita la instancia casatoria.

c) Recurso de Rubén Servián Armoa, por derecho propio, con el patrocinio letrado de la doctora Roxana Gabriela Piña.

El recurrente impugnó la condena que le impuso el tribunal oral.

Señaló al respecto que la resolución recurrida posee una fundamentación aparente.

Indicó que a lo largo del proceso, la conducta imputada no estuvo suficientemente precisada y que la acción que se le reprocha no haber llevado a cabo fue identificada recién al momento de la sentencia, vulnerándose así el principio de congruencia.

Agregó que el requerimiento de elevación a juicio no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos útiles para la imputación, ni una exposición sucinta de los motivos en que se funda la acusación, deviniendo nulo.

Puso de resalto que tal imprecisión fue replicada al momento de los alegatos acusadores, sin que se haya explicitado la concreta violación al deber de cuidado reprochado al imputado.

Criticó el pronunciamiento impugnado en cuanto resulta contradictorio al señalar que la conducta reprochada es comisiva y, al mismo tiempo, realizar una descripción de los hechos coincidente con una imputación de una conducta omisiva.

Aseveró que la conducción del buque que se le reprocha haber efectuado en forma deficiente, fue adecuada, siendo que tal conclusión se deriva de la prueba producida.

Estableció que no ha podido establecerse, en el caso, la violación a un deber de cuidado o que el resultado pueda imputarse objetivamente a aquélla, derivando en una imputación penal con criterios objetivos.

Señaló que en la sentencia se indicó que la conducta correcta debería haber sido tomar la curva más por el medio, sin que dicho extremo haya sido planteado en la indagatoria, en el procesamiento o en el requerimiento de elevación a juicio, o surja de la prueba producida.

Cuestionó que su conducta haya sido la causante de las muertes y lesiones que agravaron el delito que se le imputó, pues a pesar de la violencia y repentina situación que la tripulación del buque argentino debió soportar, si hubieran respetado las normas de emergencia, el resultado, con alto grado de probabilidad, hubiera sido otro; ello amerita descartar la figura agravada del delito imputado.

Hizo reserva del caso federal.

IV. Que en la oportunidad prevista en el art. 465, cuarto párrafo, y 466 del código de rito, se presentaron la defensa de Rubén Servián Armoa y Tomás Edmundo Galeano Miranda (fs. 2571/2579 y 2580/2587, respectivamente) y la doctora Irma Adriana García Netto en representación del Ministerio Público Fiscal (fs. 2588/2602vta.).

a) La defensa de Rubén Servián Armoa expuso, en primer lugar, que el recurso del Ministerio Público Fiscal contra el monto de pena impuesto a su defendido resulta inadmisible en vista de los límites objetivos previstos en el art. 458 C.P.P.N., sin que el acusador público plantee en el caso un agravio de naturaleza federal.

Asimismo, respaldó los argumentos introducidos oportunamente en su recurso de casación.

b) La defensa de Tomás Edmundo Galeano Miranda expresó su disenso respecto a lo expresado por la parte querellante y el Ministerio Público Fiscal en sus recursos de casación contra la absolución de su defendido, aseverando que la resolución, en lo que respecta al punto mencionado, no resulta contradictoria.

Agregó que la norma sobre la cual los acusadores pretenden fundar la violación al deber de cuidado no deviene aplicable, habiendo el a quo brindado –por mayoría – debida respuesta a esa cuestión.

En esta dirección, destacaron que encontrarse en el puente del buque al momento de los hechos no era exigible a Galeano Miranda, habiendo cumplido éste con las reglamentaciones aplicables, pues al momento del hecho le correspondía su descanso reglamentario.

Señaló que Servián Armoa estaba habilitado y capacitado para conducir el buque en el lugar y momento de los hechos, explicando que es falso lo esgrimido por los acusadores, en cuanto a que la presencia del capitán en el puente del buque hubiese evitado el accidente.

Para el caso en que se considerase que las normas que imponían el deber de Galeano Miranda resultaban aplicables, dejó planteada su tesis de que existió un error de prohibición directo invencible, visto que desconocía la existencia de la prohibición que se le imponía.

c) A su turno, la representante del Ministerio Público Fiscal solicitó fundadamente que se haga lugar a los recursos de casación interpuestos por el Fiscal General de Juicio y por la parte querellante, y que se rechace el remedio recursivo de la defensa de Rubén Servián Armoa.

VI. Durante la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., las partes presentaron los escritos de breves notas que fueron agregados a fs. 2612/2616 y 2617/2619 y 2620/2624 respectivamente. Superada dicha etapa, y efectuada la audiencia prevista en el artículo 41 del C.P., de lo que se dejó constancia en autos (fs. 2625 y 2632), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Eduardo Rafael Riggi, Gustavo M. Hornos y Juan Carlos Gemignani.

El señor juez Eduardo Rafael Riggi dijo:

1. Con el objeto de dar debida respuesta a los agravios introducidos por los recurrentes, a fin de alcanzar una mayor claridad expositiva, pasaremos a analizar la situación de cada imputado en forma separada.

2. Situación del imputado Rubén Servián Armoa

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 de San Martín encontró –unánimemente– a Rubén Servián Armoa penalmente responsable del delito de naufragio culposo agravado por la muerte de Felipe Arnoldo Aguirre, José Mario de la Fuente Sequeira, Marcelo Osvaldo Córdoba, Cristian Ariel Marmet, Rodrigo Ramón Ciriaco Rodríguez, Gustavo Víctor Caracciolo y Luciano Gastón Luna y por la lesión de Héctor Antonio Bogado (art. 196, segundo párrafo del Código Penal).

El tribunal oral tuvo por corroborado que Rubén Servián Armoa violó el deber objetivo de cuidado al maniobrar en forma deficiente el buque de bandera paraguaya Ava Payagua que conducía por delegación del capitán Galeano Miranda, perdiendo el gobierno del mencionado navío, resultando ello en la colisión con el arenero argentino Río Turbio, deviniendo, a partir de ello, la muerte de siete personas por asfixia por sumersión y la lesión leve de otra.

II. En primer lugar, la defensa de Servián Armoa consideró que a lo largo del proceso, la conducta imputada no estuvo suficientemente precisada y que la acción que se le reprocha no haber llevado a cabo fue identificada recién al momento de la sentencia, vulnerándose así el principio de congruencia.

Adelantamos que el agravio introducido por el recurrente no puede tener acogida favorable.

Para que tenga lugar una afectación al principio de congruencia, es menester la concurrencia de "…una situación fáctica que ha sufrido modificaciones de entidad tal durante el debate que su admisión en esas nuevas condiciones en la sentencia vendría a importar mengua al derecho de defensa del perseguido, por ser el hecho por el que se lo habría de juzgar continente, ahora, de ingredientes históricos substanciales no abarcados por la requisitoria o auto de elevación, consecuentemente tampoco por la intimación, y a cuyo respecto, en definitiva, no se respetaron las reglas del debido proceso, por haber sido ajenos al mismo el contradictorio y la defensa verificados durante la audiencia" (Cfr. NAVARRO, Guillermo Rafael / DARAY, Robert Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, T. II, pág. 401).

En prieta síntesis, lo que aquí interesa es que la sentencia condenatoria recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusación, y que tanto el imputado como su defensor pudieron considerar; pues si no sucediera de ese modo se estaría privando al imputado del derecho de probar, contradecir y alegar sobre el suceso que se le atribuye, vulnerándose así la garantía.

En efecto, cabe mencionar que "el juicio debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada… sin la cual el imputado no podría defenderse adecuadamente", y que lo que debe evaluarse es la posibilidad que tuvo la defensa de colocarse en una posición capaz de resistir la acusación, para lo cual es necesario verificar si la sentencia contuvo alguna precisión que hubiera podido significar una "sorpresa" para el imputado, es decir algo que no haya podido rebatir, teniendo en cuenta que el requerimiento fiscal de elevación a juicio presenta los elementos necesarios para garantizar una defensa válida (cfr. C.S.J.N., expediente M. 599. XXXVI, "Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado", voto del Dr. Carlos Fayt).

En el mismo sentido hemos sostenido que "…no existe violación al principio de congruencia si los hechos objeto de juzgamiento se han mantenido inalterados a lo largo de todo el proceso, pues los hechos que fueran enrostrados al imputado en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, son los mismos que han sido fijados y tenidos por probados en la sentencia atacada, es decir, que la plataforma fáctica se ha mantenido inalterada…" (cfr. "González, Claudio Héctor s/recurso de casación", causa nº10.582, reg. de la Sala III n° 1348, rta. el 29/09/09).

Sentado ello, habremos de recordar que en el acto de la indagatoria, se describió el hecho en los siguientes términos: "… en su calidad de Práctico del remolcador ‘Ava Payagua’ (…) el haber provocado con su accionar el hundimiento del Buque Arenero denominado ‘Río Turbio’ (…) al colisionarlo con la embarcación en la que se trasladaba a bordo, causando además como consecuencia de ello el deceso de los ciudadanos que en vida fuesen Felipe Arnoldo Aguirre, José Mario de la Fuente Sequeira, Marcelo Osvaldo Córdoba, Cristian Ariel Marmet, Rodrigo Ramón Ciriaco Rodríguez y Gustavo Víctor Caracciolo, quienes viajaban embarcados en la referida embarcación, mientras que Héctor Antonio Bogado fue derivado al ‘Hospital San José’, donde se le diagnosticara hipotermia leve y Luciano Gastón Luna al día de la fecha permanece desaparecido [cabe aclarar que con posterioridad, al hallarse sin vida el cuerpo de Luna, la indagatoria de Servián Armoa fue ampliada, abarcando la muerte del nombrado]; la cual por la colisión se dio una ‘vuelta de campana’ para posteriormente hundirse (…) Se resalta que previo al hecho imputado ambos buques habían coordinado por frecuencia (VHF) de qué manera se concretaría el franqueo. Finalmente se hace saber al aquí presente que, en forma alternativa, se le enrostra la comisión de la conducta descripta precedentemente a título de culpa, ya sea por negligencia y/o imprudencia y/o impericia en su arte y/o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, extremos que resultan a esta altura materia de plena investigación en el presente legajo" (fs. 162/163vta.).

Por su parte, la imputación efectuada a Servián Armoa en el procesamiento obrante a fs. 745/767 consiste en que "… en su condición de Práctico Zona Sur (…), hallándose –por orden del Capitán Tomás Edmundo Galeano Miranda- a cargo del remolcador denominado ‘AVA PAYAGUA’ (…), violó el deber objetivo de cuidado que debía observar dada su profesión, toda vez que al momento de la colisión, no adoptó los rumbos y maniobras necesarias para contrarrestar la deriva ocasionada por el efecto de la corriente, ocasionando con su impericia el naufragio del Buque Arenero ‘Río Turbio’ de bandera argentina, al impactarlo directamente en sus partes vitales. Ello determinó su hundimiento y el fallecimiento de quienes en vida fueran Felipe Arnoldo Aguirre, José Mario de la Fuente Sequeira, Marcelo Osvaldo Córdoba, Cristian Ariel Marmet, Rodrigo Ramón Ciriaco Rodríguez y Gustavo Víctor Caracciolo, como así también el daño leve en la salud de Héctor Antonio Bogado, destacándose que desde el incidente en cuestión y hasta el día de la fecha (del procesamiento) permanece desaparecido Luciano Gastón Luna…".

El requerimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal (fs. 1645/1656), le imputó a Rubén Servián Armoa que "… en su condición de Práctico Zona Sur (libreta de navegación nro. 8859), hallándose –por orden del Capitán Tomás Edmundo Galeano Miranda– a cargo del remolcador denominado ‘AVA PAYAGUA’ de bandera Paraguaya, que transportaba la barcaza ‘PAR6001’ de la misma bandera, en circunstancias en que se hallaba tripulando, el día 12 de mayo próximo pasado, alrededor de las 3,58 horas, dicha embarcación fluvial, a la altura del km 101, 100 sobre la margen derecha del Río Paraná de las Palmas (…), violó el deber objetivo de cuidado que debía observar dada su profesión, toda vez que al momento de la colisión, no adoptó los rumbos y maniobras necesarias para contrarrestar la deriva ocasionada por el efecto de la corriente, ocasionando con su impericia el naufragio del buque arenero ‘RIO TURBIO’ de bandera argentina, al impactarlo directamente" (fs. 1646).

En la misma dirección, la parte querellante "Arenera Puerto Nuevo S.A.", al requerir la elevación a juicio y describir en forma pormenorizada el hecho, imputó a Servián Armoa haber ocasionado con su impericia la colisión y naufragio del buque Arenero Río Turbio, por haberlo embestido con su accionar invadiendo la derrota o mano por la que navegaba (fs. 1637/1642).

Al momento de los alegatos, durante la etapa de debate, el Ministerio Público Fiscal describió detalladamente los hechos e imputó a Servián Armoa haber actuado con impericia al haber efectuado una "mala maniobra" por no situar al buque que conducía en los grados necesarios "… para que la corriente en ese lugar permitiera la maniobra y dar espacio con el [buque] Río Turbio mano a mano", causando las muerte y la lesión previamente mencionadas (fs. 2400).

En la misma oportunidad, la querella realizó un minucioso análisis de los hechos y formuló una imputación congruente con el requerimiento de elevación a juicio que oportunamente presentara (fs. 2398/2400).

Finalmente, el imputado resultó condenado por el tribunal oral –que realizó una pormenorizada reconstrucción del hecho– en base a que "… a la altura del kilómetro 100.2, el imputado Servián Armoa, con gran impericia, llevó el buque aún más hacia la margen izquierda del río (…) y pese a sus intentos de girar a estribor, la enorme embarcación comienza a recibir la fuerte correntada que existe naturalmente en esa zona, lo que provocó que mantuviese una trayectoria casi recta hasta la margen derecha del río, ocupando la zona de navegación (derrota) del buque arenero", derivando tal accionar en la colisión con el buque "Río Turbio", su naufragio y, como consecuencia, en las muertes y la lesión que sufrieron los tripulantes del navío argentino (fs. 2477/2480).

Así, del cotejo de aquellos actos pertinentes concluimos sosteniendo que la materialidad fáctica que emana de ellos ha sido siempre, sustancialmente, la misma.

En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el planteo del impugnante.

III. La defensa de Servián Armoa alegó, asimismo, la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio por no contener una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos útiles para la imputación, ni una exposición sucinta de los motivos en que se funda la acusación.

Del confronte de los requerimientos acusatorios de elevación a juicio, advertimos que éstos cuentan con los requisitos legales exigidos por el art. 347 C.P.P.N.

Así, el requerimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal (fs. 1645/1656), le imputó a Rubén Servián Armoa que "… en su condición de Práctico Zona Sur (libreta de navegación nro. 8859), hallándose –por orden del Capitán Tomás Edmundo Galeano Miranda– a cargo del remolcador denominado ‘AVA PAYAGUA’ de bandera Paraguaya, que transportaba la barcaza ‘PAR6001’ de la misma bandera, en circunstancias en que se hallaba tripulando, el día 12 de mayo próximo pasado, alrededor de las 3,58 horas, dicha embarcación fluvial, a la altura del km 101, 100 sobre la margen derecha del Río Paraná de las Palmas (…), violó el deber objetivo de cuidado que debía observar dada su profesión, toda vez que al momento de la colisión, no adoptó los rumbos y maniobras necesarias para contrarrestar la deriva ocasionada por el efecto de la corriente, ocasionando con su impericia el naufragio del buque arenero ‘RIO TURBIO’ de bandera argentina, al impactarlo directamente" (fs. 1646).

Análoga consideración hemos de efectuar respecto del requerimiento acusatorio de María Luján Cuomo de Caracciolo en su carácter de parte querellante, obrante a fs. 1657/1663.

Sentado ello, el planteo de la defensa debe ser rechazado. Ello es así, toda vez que las requisitorias de elevación a juicio mencionadas cumplen con los recaudos formales que exige el art. 347 del C.P.P.N. Por lo tanto, dichos requerimientos garantizaron el adecuado ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio de los imputados (art. 18 de la C.N.). A dicha conclusión arribamos en virtud que tanto en el requerimiento de elevación a juicio realizado por la parte querellante como en el que formuló el Ministerio Público Fiscal se describieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, expresándose la calificación legal y la exposición de los motivos en que se fundaron los requerimientos acusatorios.

En consecuencia, concluimos que los requerimientos de elevación a juicio impugnados resultaron hábiles para constituir una acusación que garantizó, como componente de una de las formas sustanciales del proceso penal, el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio de los imputados.

Ello es así, en los términos definidos por la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo concerniente a que, en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 125:10; 127:36; 308:1557, entre otros).

A mayor abundamiento, advertimos que la crítica ensayada por la defensa resulta similar a la ya planteada en la instancia anterior, cuestión que el a quo resolvió con suficientes fundamentos, resultando el agravio del recurrente una mera discrepancia con los argumentos vertidos oportunamente por el tribunal de la anterior instancia.

En dicha oportunidad, el tribunal sostuvo que "… la fiscalía hace clara mención a la mala maniobra que realizó el nombrado, luego de acordar el cruce mano con mano, con el buque arenero, al no situar el buque que comandaba, en los grados necesarios para que la corriente de ese lugar, la Vuelta del Este, permitiera la maniobra, cayendo y dándole espacio para el paso como habían acordado, mano con mano con el buque Río Turbio. Y el peritaje, en el que se sustentó la fiscalía, se describe la actividad que debió hacer al decir que ‘la persona a cargo de la conducción del B/R Ava Payagua al momento de la colisión, no adoptó los rumbos y maniobras necesarias para contrarrestar la deriva ocasionada por el efecto de la corriente, considerándose dicha actitud como una impericia" (fs. 2476vta.).

El a quo agregó que "… la querella también describió adecuadamente la maniobra efectuada por Servián Armoa que generó la colisión. Y también sustentó su acusación en el testimonio del perito Alvarenga, en el sentido que todo navegante que tenga pericia suficiente está en condiciones de sortear sin dificultad ese sector especial (testimonio, dicho sea de paso, que la propia defensa incluye al mencionar su cuestionamiento)" (fs. 2476vta.).

A partir de ello, el tribunal oral concluyó que la conducta atribuida a Servián Armoa y aquello que debió hacer para evitar la colisión fue adecuadamente descripto por las partes acusadoras; permitiendo ello el ejercicio del derecho de defensa del imputado (fs. 2476vta.).

Por lo expuesto, el agravio en cuestión habrá de ser rechazado.

IV. A continuación, hemos de abocarnos a la cuestión relativa a si el decisorio cuestionado luce fundado en cuanto determinó que Servián Armoa actuó en violación a un deber objetivo de cuidado y, de ser así, si existe relación causal entre éste y el resultado, extremos que la defensa del imputado intenta refutar en su recurso de casación.

En dicha tarea, estimamos pertinente señalar que el a quo comprobó que "… el día 12 de mayo de 2012, en horas de la madrugada, el buque arenero Río Turbio de bandera argentina y el buque Ava Payagua, de bandera paraguaya –que remolcaba por empuje la barcaza PAR 6001–, navegaban por el río Paraná de las Palmas, en perfectas condiciones técnicas y climáticas; el primero, aguas abajo, con destino al puerto de Buenos Aires, mientras que el segundo, aguas arriba, hacia el puerto de Asunción, República del Paraguay" (fs. 2477).

"Cuando cada barco se encontraba, respectivamente, en las proximidades del Complejo Zárate–Brazo Largo y de la localidad de Campana, toman contacto a través del sistema AIS, que, asimismo, es monitoreado, por el CONSTRASE (Servicio de Control de Tránsito Seguro), ya que, según la navegación que ambas embarcaciones venían desarrollando, podrían franquearse al poco tiempo en las inmediaciones de lo que se conoce [como] Vuelta del Este, zona que se extiende desde el kilómetro 99 al 101 y que se trata de un espacio de navegación restringida para maniobras de franqueo o adelantamiento para embarcaciones como las descriptas" (fs. 2478).

Al mando del buque Río Turbio se encontraba Rodrigo Ramón Ciriaco Rodríguez. Por su parte, a cargo del buque de bandera paraguaya Ava Payagua, por amplia delegación de su capitán –el imputado Galeano Miranda– se encontraba Rubén Servián Armoa, acompañado del marinero Orlando Fleitas (fs. 2478).

Rodríguez y Servián Armoa –baqueanos a cargo de sus respectivos buques– coordinaron franquearse "mano con mano"; es decir que cada uno de ellos debería desarrollar su derrota a los fines de franquearse (cruzarse) por su banda de babor, debiendo dejar su banda de estribor hacia la costa (fs. 2478).

El a quo tuvo por probado que "[m]ientras el buque arenero desarrollaba una velocidad de aproximadamente 8,8 nudos, aguas abajo y realizaba la maniobra de modo correcto para cumplir con lo acordado, aumentando el rumbo para llevar la embarcación a la margen derecha del río para así tomar la curva de la Vuelta del Este; el buque remolcador desarrollaba una velocidad aproximada a 5,1 nudos –velocidad adecuada, como la de la otra embarcación– y al acercarse a dicha curva, a la altura del kilómetro 100.2, el imputado Servián Armoa, con gran impericia, llevó el buque aún más hacia la margen izquierda del río (teniendo en cuenta su naciente), de modo que al alcanzar la baliza del kilómetro 100.6, donde se encontraba la punta de la costa en plena curva cerrada, y pese a sus intentos de girar a estribor, la enorme embarcación comienza a recibir la fuerte correntada que existe naturalmente en esa zona, lo que provocó que mantuviese una trayectoria casi recta hasta la margen derecha del río, ocupando la zona de navegación (derrota) del buque arenero" (fs. 2478 y vta.).

Ante tal cuadro de situación, el baqueano Rodríguez –a cargo del buque Río Turbio–, ante el inminente abordaje –a poco más de 100 metros– le reclamó a Servián Armoa, por la misma vía de comunicación, que no le daba espacio para pasar, respondiendo este último "está todo bien, está todo bien" (fs. 2478vta.).

Ante tales circunstancias, ambos buques tocaron el pitido de emergencia, produciéndose inmediatamente después la colisión a la altura del kilómetro 101.1, siendo las 3:58 del 12 de mayo de 2012. Tras el impacto, la velocidad del buque Ava Payagua se redujo a 0,0 nudos (fs. 2478 vta.).

En relación a la mecánica de la colisión, el a quo concluyó que el impacto produjo la escoriación del buque argentino, resultando una avería de forma irregular de aproximadamente 15 metros de largo en sentido de la eslora por 2,5 metros de ancho medidos en sentido del puntal, todos bajo la línea de flotación. La rotura implicó una inundación asimétrica en la banda de babor, produciéndose una vuelta de campana del buque Río Turbio en un tiempo aproximado de tres a cuatro minutos (fs. 2478vta./2479).

A partir de dichos extremos, el tribunal oral concluyó que "[l]a inhábil maniobra del imputado [Servián Armoa], al mando de una enorme embarcación de 116 metros de eslora, cargado de contenedores, puso en inmediato y claro riesgo de muerte a los tripulantes del buque Río Turbio, precisamente por la violencia del impacto y por las demás circunstancias mencionadas, que dieron lugar a que sólo en unos pocos minutos, diera una vuelta de campana y se hundiera en el río; más aún si se tiene en cuenta la nocturnidad y el hecho de que la mayoría de la tripulación se encontraba descansando. Sólo la suerte y una reacción extremadamente rápida, podía permitir sobrevivientes de la inminente amenaza de muerte generada por Servián Armoa" (fs. 2479vta.).

Dicha descripción encuentra sustento en las múltiples declaraciones testimoniales recibidas durante el debate e incorporadas por lectura, vgr. Miguel Ángel Poggio, Roberto Francisco Medina, Sergio Gabriel Cernadas, Jorge Marcelo Enríquez, José Domingo Avancini, Eduardo Nicolás Prone, Jorge Luis Fournier, Héctor Antonio Bogado, Federico Agustín Nikodem. Asimismo, lo descripto encuentra apoyatura en los elementos enumerados a fs. 2470/2475vta. de la resolución recurrida.

En relación al nexo causal entre la conducta de Servián Armoa y el resultado acaecido, el tribunal concluyó que la colisión se podría haber evitado si Servián Armoa hubiese tomado la curva en una posición más favorable, no tan pegado contra su costa, buscando en medio del canal para tener margen para de antemano buscar la caída a estribor y así evitar el efecto de la corriente y lograr un adecuado cruce con el buque arenero (fs. 2479).

Para así concluir, el a quo tomó en consideración que Servián Armoa era quien se encontraba al mando del buque Ava Payagua al momento de los hechos, surgiendo dicho extremo de los testimonios de Jorge Luis Fournier y Jorge Marcelo Enríquez. Por su parte, Rodrigo Ramón Ciriaco Rodríguez se encontraba al mando del buque de bandera argentina "Río Turbio" (cfr. testimonios de Miguel Poggio, Antonio Medina y Jorge Fournier).

Que el imputado, en sus comunicaciones, fue quien expresó haber perdido el control del buque, conforme surge de las declaraciones testimoniales de Jorge Luis Fournier y Jorge Marcelo Enríquez (fs. 2484).

Que, asimismo, no podemos soslayar que la zona donde se produjo el siniestro –río Paraná de las Palmas, entre el kilómetro 99 y el 101– posee riesgosas condiciones de navegabilidad, lo cual surge de las prohibiciones normativas respecto de esa área –Ordenanza 4/2000 (DPSN), punto 3.8, norma complementaria al Título 3, capítulo 1 del REGINAVE– así como de los testimonios brindados por quienes habitualmente navegaban esas aguas, quienes se refirieron a los peligros de la Vuelta del Este y sus correntadas (cfr. testimonios de Miguel Ángel Poggio, Roberto Francisco Medina, Ricardo Alemañy, Jorge Luis Fournier, Federico Nicolás Nikodem, Sergio Gabriel Cernadas, José Domingo Avancini y Miguel Ángel Alvarenga).

En este sentido, conceptuamos pertinente resaltar los dichos de Miguel Ángel Alvarenga (Prefecto Principal de la Dirección de Policía de Seguridad y Navegación), quien participó en la investigación en el lugar de los hechos y suscribió el informe pericial de fs. 395/444. El testigo Alvarenga, durante el transcurso del debate, declaró que a partir de las posiciones que tenía de los buques en cuestión a través del sistema AIS y las mediciones de la intensidad de la corriente en el sector donde se desencadenaron los hechos, concluyó que el arenero Río Turbio navegaba por su mano –margen derecho– y en el otro sentido se dirigía el buque Ava Payagua, aguas arriba sobre la margen izquierda, siendo esa la mano que le correspondía.

Mencionó que ambos buques estaban a punto de tomar la zona denominada como Vuelta del Este, que es un sector de curva y contracurva. En el momento en que el buque Ava Payagua tomaba la curva "… se produce la incidencia directa del flujo de la intensidad de corriente que va incidiendo a medida que se va entrando en la curva, ello sumado al fenómeno remanso que provoca sobre el lado de la costa una contracorriente, una disminución de presión de agua, provoca una cupla que no le permitió al buque tomar la curva (…) Que el convoy [refiriéndose al buque paraguayo] al tomar la curva continuó derecho y no le permitió vencer la intensidad de corriente y es en estas circunstancias que embistió al buque arenero ‘Río Turbio’ que venía circulando por su mano". Refirió que las circunstancias de la intensidad de corriente se pueden prever porque quien tiene a cargo la dirección del buque debe conocer por antemano qué es lo que le espera y no que se produzca, debe conocer el lugar, dónde tiene que ir, los márgenes. Que la intensidad de corriente es una circunstancia conocida y más en zonas donde hay este tipo de curvas porque el flujo de agua adquiere una velocidad mayor produciéndose remolinos, remansos, etc. Que es un fenómeno de hidráulica la circunstancia de que en una curva y contra curva el flujo de agua adquiera mayor velocidad" (en el mismo sentido confrontar peritaje confeccionado por Prefectura Naval Argentina obrante a fs. 396/398).

El testigo experto Alvarenga prosiguió expresando que "… desde el punto de vista técnico navegatorio existen maniobras que permiten vencer esta circunstancia, por eso cada capitán debe conocer el comportamiento de su barco, conocer hasta dónde tiene potencia de máquinas, hasta dónde tiene capacidad de gobierno de maniobrabilidad del barco, por lo cual debe de antemano prever esa situación y adoptar una posición más favorable. Que en este caso no se previeron, porque cuando ocurrió el suceso no le dio tiempo a vencer la incidencia del agua, continuó de largo no dejándolo caer a la derecha –a estribor–, para continuar la curva" (el resaltado nos pertenece).

Manifestó que "… las maniobras posibles para gobernar un buque tienen dos variables, o corrige el rumbo con el timón, o se le da más potencia o menos potencia. Que en el caso concreto el buque debió haber tomado la curva en una posición más favorable, no tan pegado contra su costa. Debió haber buscado más el medio para tener margen para de antemano buscar la caída a estribor. Que el convoy estuvo hasta último momento pegado a su margen, cuando llegó a la curva recibió el flujo de la corriente y no tuvo tiempo ni de caer a estribor, ni darle más potencia de máquina, por lo que no pudo vencer esa circunstancia y continuó de largo colisionando al otro buque. Que se pudo haber evitado llegando a esa zona en un lugar más favorable, ya con el convoy enfilado para caer y no esperar hasta último momento haciéndolo tan bruscamente, o sea, apartarse de su margen para entrar enfilado en su rumbo" (el resaltado nos pertenece).

El Prefecto Alvarenga indicó que el buque de bandera paraguaya no dejó al navío Río Turbio mucho margen de acción, pues lo "tomó por sorpresa" y no podía hacer nada (en relación al testimonio de Alvarenga ver fs. 2459/2461vta. y 2394vta./2395).

Por su parte, el testigo Miguel Ángel Poggio –marino mercante– señaló que "… según su conocimiento, la colisión se debió a una maniobra malograda (…) [que] pudo ser por la corriente de la Vuelta del Este. Que al venir aguas arriba no le dio tiempo a caer y lo desplazó para el otro lado, no le dio tiempo para traerlo de vuelta. Que estos buques llevan carga muy alta y también el viento influye" (fs. 2444vta.).

El testigo Sergio Gabriel Cernadas, prefecto de la Prefectura Naval Argentina que cumple funciones como jefe del Centro de Control de Tráfico Zárate, señaló que "… el análisis de las derrotas de las trayectorias de ambos barcos denotaban que ambos tenían intenciones de franquearse y que se evidenciaba una no caída del buque paraguayo que navegaba aguas arriba hacia su banda de estribor –derecha–, siendo ello una de las causas por las que se produce el contacto entre ambos". Agregó que "… el punto de contacto entre ambas embarcaciones fue del eje del canal hacia la margen derecha. Que la derrota de la margen derecha le correspondía al buque ‘Río Turbio’. Que el ‘Ava Payagua’ debió haber mantenido su margen derecha que sería la margen izquierda tomando en cuenta la corriente del río. Que según se dice en la jerga marinera el cruce de buena vía es que cada buque mantenga su derecha, que ello es conocido como cruce mano por mano. Que de acuerdo al estudio que hizo no se cumplió ello por eso sucedió la colisión. Que según el informe que realizó no surge que el ‘Ava Payagua’ haya intentado alguna maniobra tendiente a evitar la colisión" (fs. 2452vta./2453).

Al analizar las imágenes obrantes en los informes de fs. 129/131 y 464/471, Cernadas "… adujo que a partir de la imagen nº 8 se ve la caída del rumbo, con la salvedad de que el arrumbamiento del ‘Ava Payagua’ es de 348.1º. Que el rumbo se mide de 0º a 360º, el 0 es el norte. Que el arrumbamiento es la punta de un buque la parte de la proa. Que en la imagen nro. 9, es de 347.4º va disminuyendo, la imagen 11 es de 4.6º ya paso el norte hacia el este. Que uno considera analizando ambas derrotas de que el arrumbamiento a esa altura debería estar paralelo o casi paralelo uno con otro, pero no es el caso. Que en la imagen 12 está el ‘Río Turbio’ con un arrumbamiento normal y el ‘Ava Payagua’ no tiene un rumbo paralelo, sino más bien perpendicular" (sic) (fs. 2455).

En tal sentido habremos de destacar las conclusiones del informe de fs. 129/131 elaborado por Prefectura Naval Argentina y suscripto, entre otros, por el deponente Cernadas. En tal pieza se concluye, entre otras cuestiones que "[a] partir de la imagen Nº 8 y s.s. se advierte una caída del rumbo del buque ‘RIO TURBIO’ con intención objetiva de dirigirse a la margen derecha del canal de navegación, mientras que el buque ‘AVA PAYAGUA’, una vez liberada la curva de la Vuelta del Este, no posee una reacción semejante, cuestión que provocó una aproximación excesiva entre ambos (…) La imagen nº 12 manifiesta objetivamente la intención del buque paraguayo de posicionar su rumbo para lograr una separación de la derrota del otro buque, siendo imposible dicha maniobra en virtud de la distancia que separa un buque del otro (…) Teniendo en cuenta el sentido de la corriente del río, se concluye que el buque ‘AVA PAYAGUA’, una vez liberada, en navegación aguas arriba, a margen izquierda del río, no logró la recuperación del rumbo necesario para evitar una aproximación excesiva con el otro buque (…) Asimismo, esta conclusión se fundamenta en la constancia del libro de guardia del Canal VHF72 (Servicio Móvil Marítimo)…" (fs. 130vta./131).

Por su parte, en forma concordante, el peritaje confeccionado por Prefectura Naval Argentina obrante a fs. 396/398 determinó que "… con los elementos técnicos de juicio aportados en la causa hasta el momento y las evaluaciones practicadas en la fecha se concluye que la persona a cargo de la conducción del B/R ‘Ava Payagua’ al momento de la colisión, no adoptó los rumbos y maniobras necesarias para contrarrestar la deriva ocasionada por el efecto de la corriente, considerándose dicha actitud como una impericia".

José Domingo Avancini, jefe de la Prefectura de Zárate, quien además realizó una inspección ocular del reflotamiento del navío Río Turbio, durante el debate, también señaló que el buque Ava Payagua no maniobró a tiempo a fin de alejarse del rumbo de la colisión (fs. 2456vta.).

Jorge Luis Fournier, quien navegaba esa noche en las proximidades de la zona donde se produjo la colisión, relató que luego de que los buques en cuestión coordinaran la maniobra "mano con mano", escuchó que el patrón del buque argentino decía a los gritos "’Ava Payagua Ava Payagua, habíamos quedado mano con mano’, ‘mano con mano, mano con mano’ (sic) y el Ava Payagua no contestó nunca, luego no se escuchó más al Río Turbio. Que a los segundos, el patrón del ‘Ava Payagua’ le dijo a Prefectura que se le había desgobernado el barco. Que Prefectura comenzó a llamar al ‘Río Turbio’, hasta que el patrón del ‘Ava Payagua’ le dijo que no lo llame más porque se había dado vuelta de campana. Que después de esa conversación tomó la guardia el capitán del barco y le dijo a Prefectura que el patrón que estaba a cargo hasta ese momento había sufrido una crisis de nervios" (fs. 2463vta.).

Fournier agregó que "… la Vuelta del Este es una vuelta con mucha correntada de agua. Que al ‘Ava Payagua’ lo agarró la correntada y no respetó el mano con mano. Que habría hecho una mala maniobra. Que pasa siempre por ahí. Que conoce cómo es la zona [y] por eso está habilitado para navegarla. Que todos tienen que saber esa parte, todos los que rinden la zona saben lo que pasa en ese lugar" (fs. 2464).

Reseñado cuanto antecede, del análisis pormenorizado, integral y conglobado del plexo probatorio obrante en las presentes actuaciones, surge, a nuestro juicio sin hesitación alguna, que las conclusiones a que arribó el tribunal oral, en oposición a lo alegado por la defensa de Rubén Servián Armoa en su recurso, se encuentran debidamente fundadas y respaldadas por las constancias comprobadas de la causa.

Las probanzas arrimadas al sub lite nos permiten afirmar que, de conformidad con lo decidido en la instancia anterior, Rubén Servián Armoa violó el deber objetivo de cuidado al comprobarse que aquél, al mando del buque Ava Payagua, condujo en forma deficiente el navío de mención.

Los testimonios referenciados ut supra son concordantes y contestes en cuanto a las evidentes deficiencias en las maniobras del buque de bandera Paraguaya, el cual conducía en el momento del hecho Servián Armoa, cuando transitaba por la Vuelta del Este del Río Paraná de las Palmas –zona que demanda un especial cuidado de maniobra–, más precisamente, al realizar el cruce "mano con mano" que se había acordado con el buque de bandera argentina Río Turbio.

Asimismo, habremos de descartar la argumentación introducida por la defensa en cuanto a la animosidad del testigo Alvarenga, en virtud de la cual pretende restarle fuerza probatoria a sus dichos. Por el contrario, se advierte que el testimonio de Alvarenga –Prefecto Principal de la Dirección de Policía de Seguridad y Navegación– es de un valor innegable e incontrovertible y ninguna circunstancia objetiva permite dudar de su verosimilitud, por lo que no corresponde prescindir de sus dichos. Las meras afirmaciones del recurrente sólo trasuntan su disconformidad con el contenido del testimonio cuestionado y el modo en que el a quo apreció dicha prueba, no alcanzando, por ende, para confutar la sólida argumentación desplegada y las explicaciones brindadas por el tribunal para rebatir cada una de las objeciones defensistas, que ahora son reeditadas en la instancia. Ello, máxime cuando el contenido de los dichos del testigo, resultan contestes con el resto de la prueba producida, tal como surge de la reseña aquí efectuada.

De otra parte, tampoco albergamos dudas en cuanto al nexo causal entre la mencionada violación al deber objetivo de cuidado y el resultado acaecido, pues, tal como surge de los testimonios descriptos, la deficiente conducción del buque Ava Payagua fue lo que ocasionó el accidente investigado, descartándose la tesis defensista orientada a que la atribución del resultado al imputado se realizó sobre la base de un criterio objetivo de responsabilidad.

A partir de lo expuesto, consideramos fundada la conclusión del a quo en cuanto a que "… ha quedado perfectamente acreditada la manifiesta impericia del imputado Servián Armoa que dio lugar a la colisión del buque arenero, y también de qué modo hubiese evitado la tragedia" (fs. 2482).

Por ello, el agravio de la defensa de Rubén Servián Armoa en cuanto a que, en el caso, no existió violación al deber objetivo de cuidado por parte del nombrado, así como que no se encuentra corroborado el nexo causal con el naufragio del buque Río Turbio, no ha de recibir de nuestra parte acogida favorable.

V. Tampoco consideramos viable el argumento de la asistencia técnica del imputado Servián Armoa en cuanto a que no puede imputársele la figura agravada del art. 196 C.P. por cuanto su conducta no fue la causante de las muertes y de la lesión acaecidas en el siniestro bajo el argumento de que si los tripulantes del buque argentino Río Turbio hubieran respetado las normas de emergencia, el resultado, con alto grado de probabilidad, no se habría producido.

El presente planteo resulta una reedición de aquél que ya encontró una fundada respuesta por parte del a quo mediante la sentencia recurrida, traduciéndose el agravio de la defensa en una mera discrepancia con los argumentos allí vertidos.

Tal como lo ha determinado el tribunal oral, existe en el caso una relación directa entre el naufragio ocasionado por Servián Armoa y las muertes por asfixia por sumersión de Felipe Arnoldo Aguirre, José Mario de la Fuente Sequeira, Marcelo Osvaldo Córdoba, Cristian Ariel Marmet, Rodrigo Ramón Ciriaco Rodríguez, Gustavo Víctor Caracciolo y Luciano Gastón Luna, así como la lesión leve de Héctor Antonio Bogado.

Tales muertes y la lesión mencionada poseen una relación de inmediatez con el naufragio del buque Río Turbio ocasionado por Servián Armoa.

No cabe depositar responsabilidad en los tripulantes del buque argentino, por el destino que sufrieron, tal como lo intenta introducir la defensa.

Es que conforme lo señaló el a quo, "… no deberán quedar dudas de que entre el pitido de emergencia y la colisión, transcurrieron aproximadamente unos 15 segundos, pero no más de 20. A tal fin, debe ponderarse que Rodríguez pudo advertir el problema a poco más de 100 metros –cuando reclamó espacio de paso–, considerando que el ancho del río era de unos 310 metros aproximadamente (ver fojas 216vta.), el del canal de 260 metros (ver fojas 605) y que el Río Turbio navegaba a unos 70 metros de la costa si se compara el sitio en el que quedó hundido (fojas 216vta. e imágenes obrantes en el anexo IV, suma de cuadro de velocidad de naves). Asimismo contribuyen a tal aserto, los dichos de Orlando Fleitas cuando consideró la inminencia de colisión a unos 100 metros del arenero" (fs. 2483).

Estimamos también fundada la conclusión del tribunal oral en cuanto a que, desde el impacto, el hundimiento se produjo en tres o cuatro minutos, conforme el testimonio de Eduardo Nicolás Prone y el informe pericial de fojas 240/425 del expediente 2868/2012 "Arenera Puerto Nuevo S.A. s/ medidas anticipadas". Asimismo, concluyó acertadamente que "… los pocos segundos transcurridos desde que el baqueano Rodríguez advirtió el peligro de abordaje y el enorme daño causado por un convoy de enormes dimensiones y peso (…) sobre un buque cargado, caracterizado por la circunstancia de que entre la cubierta y el agua haya pocos centímetros, a lo que se añade el hecho de que la barcaza no solo provocó daños, sino que montó su gigantesca estructura y peso sobre él, reduciendo a cero nudos su velocidad, e indudablemente iniciando la escora del buque arenero…" sustentan la relación directa entre el naufragio y las muertes y lesión (fs. 2483vta.).

En esta dirección, no podemos soslayar las declaraciones de testigos que dan cuenta de la imposibilidad de llevar a cabo medidas de seguridad efectivas en la inmediatez en que ocurrió el naufragio.

Así, Héctor Antonio Bogado, sobreviviente del buque Río Turbio, expresó que el navío estaba dotado con la totalidad de los elementos de seguridad que establecen las normas, que escuchó la sirena de zafarrancho, que la misma funcionaba bien y que sus prácticas eran periódicas 1 o 2 veces al mes, agregando que no tuvo tiempo de ponerse el chaleco salvavidas (fs. 2467vta.).

Alfredo Adán Ojeda dijo que "… en una vuelta de campana no se tiene tiempo a nada, ni a respirar". Agregó que en tal situación no hay punto de encuentro, sino que cada uno corre por su vida (fs. 2466vta.).

Por lo expuesto, apreciamos debidamente corroborada la relación directa entre el naufragio ocasionado por el imputado y las muertes de siete de los tripulantes del buque Río Turbio por asfixia por sumersión, así como la lesión leve de uno de ellos.

Tampoco advertimos contradicción alguna en la sentencia recurrida en cuanto a que –tal como lo alega la defensa– la resolución impugnada imputa a Servián Armoa una conducta comisiva y al mismo tiempo omisiva. Conforme surge del desarrollo aquí efectuado, para nosotros queda claro que el tribunal de mérito condenó a Servián Armoa reprochándole su conducta imprudente a causa de la "mala maniobra" efectuada.

Las conclusiones a que arribó el a quo en relación a las cuestiones respecto de las cuales la defensa se agravia, constituyen una conclusión lógica y razonada del examen integral y conglobado del extenso cuadro probatorio con el que cuenta la causa. Los elementos de prueba fueron observados por los jueces de juicio a la luz del principio de la sana crítica racional que rige la apreciación de la prueba (art. 398 del C.P.P.N).

En este orden de ideas, el recurrente no ha demostrado la existencia de vicios lógicos en la fundamentación desarrollada por el tribunal a quo, de entidad suficiente como para privar de validez al decisorio atacado, ni tampoco para desvirtuar los argumentos esgrimidos por los sentenciantes, los que dan debido sustento a las conclusiones derivadas de su análisis de la prueba.

Por lo expuesto, proponemos rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Rubén Servián Armoa.

VI. Por su parte, el Ministerio Público Fiscal se agravió de la individualización de la pena y de su modalidad de cumplimiento efectuada por el a quo respecto de Servián Armoa.

Ahora bien, tal como hemos señalado en anterior oportunidad, el ordenamiento procesal vigente excluye del conocimiento del Tribunal -por razones de política legislativa- los asuntos que, a juicio del legislador, no contienen un agravio considerable, estableciéndose entonces, mediante esa pauta, una limitación objetiva a la posibilidad de recurrir (in re "Leizza, Miguel A. s/ recurso de casación" causa nro. 14 rta. por la Sala III el 25/6/93, entre muchas otras).

En el caso bajo análisis, el fiscal de juicio postuló una pena de cuatro años y dos meses de prisión para el imputado Servián Armoa, quien a la postre resultó condenado por el tribunal de mérito a la pena de tres años de prisión en suspenso, extremo que sella definitivamente la admisibilidad de su impugnación respecto de este procesado, en tanto no logra superar el límite objetivo establecido por el artículo 458 inciso 2° del catálogo procesal, no advirtiéndose tampoco la existencia de una cuestión federal que permita excepcionar la regla citada.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, proponemos rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Servián Armoa, y declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en lo atinente a la mensuración de la pena efectuada por el a quo respecto del nombrado.

3. Situación del imputado Tomás Edmundo Galeano Miranda.

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 de San Martín –por mayoría, con el voto de los doctores Lidia B. Soto y Elbio Osores Soler– decidió absolver a Tomás Edmundo Galeano Miranda en orden al delito por el cual mediara acusación.

En cuanto a los extremos fácticos del suceso acaecido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo desarrollado en el punto "2.IV" del presente voto.

Concretamente, el reproche que se le efectuó a Galeano Miranda fue que "… en su condición de capitán del remolcador ‘Ava Payagua" de bandera paraguaya que empujaba la barcaza ‘PAR 6001’, violó el deber objetivo de cuidado al inobservar las disposiciones de las leyes de navegación al retirarse del puente de mando, delegando sus funciones al práctico Rubén Servián Armoa, pese a que se iba a transitar por un lugar balizado (Vuelta del Este); en dichas circunstancias se produjo (…) la colisión con el buque arenero ‘Río Turbio’ de bandera argentina, colisión que provocó que el arenero diera una vuelta de campana con la trágica consecuencia de siete tripulantes fallecidos y uno lesionado –todos ellos miembros de su tripulación–" (fs. 2496vta.).

Establecido cuanto antecede, el voto mayoritario del tribunal oral absolvió a Tomás Edmundo Galeano Miranda al considerar que no se encontraba acreditado que éste haya violado algún deber objetivo de cuidado.

En primer lugar, el a quo valoró que Servián Armoa se encontraba autorizado para conducir el remolcador y contaba con vasta experiencia, habiendo sido habilitado para navegar en la zona del hecho cuatro años antes que Galeano Miranda (fs. 2495vta./2496).

Tomó en consideración que Galeano Miranda, al momento del accidente se encontraba descansando, tal como la reglamentación lo preveía –seis horas de descanso cada seis horas de trabajo–, suplantándolo el baqueano Servián Armoa (fs. 2496 y vta.).

Apreció, asimismo, lo dicho por el testigo Julián Franco Giménez –quien se encontraba a bordo del buque paraguayo– en cuanto señaló que la Vuelta del Este es una zona riesgosa pero que visto que el navío medía menos de 120 metros de eslora no resultaba necesaria la presencia del capitán (fs. 2497).

Asimismo, el a quo tomó en consideración, a partir del testimonio del Prefecto Principal José Domingo Avancini –que se desempeñaba como jefe de la Prefectura Naval Argentina– que no hubo sanciones durante el año 2012 referente a la ausencia del capitán en una situación como la analizada en autos (fs. 2497).

A partir de ello, el sentenciante determinó que "… Tomás Galeano Miranda no violó el deber de cuidado. Él dejó durante su descanso reglamentario el gobierno del barco en manos de la persona que reglamentariamente correspondía, que era el oficial del barco que incluso tenía mejores títulos habilitantes que el capitán, ya que fue habilitado para navegar la zona cuatro años antes que él; el cruce mano con mano se convino con quien conducía el ‘Río Turbio’. Si bien es cierto que la reglamentación dice que en zona restringida el capitán de un buque debe estar en el puente, ha quedado demostrado que en la práctica no se cumplía, o al menos no se exigía su cumplimiento por parte de las autoridades de Prefectura; quedó claro que no hubo sanciones durante el año 2012 por esa falta" (fs. 2497vta.).

En relación a la adecuación social de la conducta generalizada, el sentenciante señaló que el cumplimiento de la norma recién comenzó a exigirse luego del siniestro que dio inicio a estas actuaciones.

Por tanto, a partir de comprobar que la reglamentación aplicable al caso había perdido vigencia por imperio de los hechos, el tribunal de mérito determinó que Galeano Miranda no violó un deber objetivo de cuidado a su cargo, pues nadie lo exige ni cumple.

II. Sentado cuanto precede adelantamos que a nuestro juicio el temperamento liberatorio adoptado por la mayoría del tribunal sentenciante debe ser convalidado, pues se asienta en un razonamiento acorde a la manda del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación que impone la necesidad de motivar los pronunciamientos exigiendo que el juzgador consigne las razones que determinan la resolución, y expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión (análisis crítico, razonado y circunstanciado de las constancias del proceso, sin omitir la evaluación de toda aquella prueba que sea conducente o decisiva para el desenlace de la cuestión), exigencias de fundamentación que se encuentran debidamente verificadas en el caso sometido a estudio, razón por la cual la sentencia no puede ser objetada al respecto (cfr. nuestros votos en las causas nº 80, "Paulillo, Carlos Dante s/rec. de casación", reg. nº 111 del 12-04-94; nº 181, "Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación", reg. nº 177/94, del 17-11-94; nº 502, "Arrúa, Froilán s/rec. de casación", reg. nº 185/95, del 18-09-95; nº 1357, "Canda, Alejandro s/rec. de casación", reg. nº 70/98, del 10-03-98; nº 2124, "Anzo, Rubén Florencio s/rec. de casación", reg. nº 632/99, del 22-11-99; nº 1802, "Grano, Marcelo s/rec. de casación", reg. nº 186/02, del 22-04-02, todas de la Sala III, entre muchas otras).

Así, analizado el caso a la luz de la doctrina reseñada, conceptuamos que el a quo ha satisfecho adecuadamente el mandato de motivación contenido en el artículo 398 del Código Procesal Penal de la Nación, cuya inobservancia se conmina con nulidad, conforme lo establecen los artículos 123 y 404, inciso 2º, del mismo cuerpo legal.

En tal sentido, consideramos que los señores magistrados que conforman el voto de la mayoría dejaron asentados los motivos que los condujeron a la solución del caso, a la que se arribó expresando a lo largo de la sentencia cuáles eran los fundamentos de hecho y de derecho en los que cimentaron su decisión.

De la atenta lectura de la pieza impugnada, no advertimos que se haya logrado quebrar el estado de inocencia del que goza todo imputado, pues los elementos de juicio incorporados al sumario, analizados éstos en su integridad, resultan insuficientes para llegar a la certeza apodíctica que requiere todo pronunciamiento condenatorio, toda vez que en el caso concreto, la prueba recreada impide aseverar que el imputado Galeano Miranda haya violado un deber de cuidado provocando con ello el fatal desenlace.

Así, del examen de todas las circunstancias apuntadas por el Tribunal Oral, no se observa fisura lógica alguna, sino que surge de la lectura de la sentencia impugnada que el a quo realizó una selección y valoración de la prueba ajustada a las reglas de la sana crítica racional, por ello exentas de vicios o defectos en sus fundamentos que no se advierten después de realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal por la vigente doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa nº 1757. XL, "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", del 20 de septiembre de 2005).

Tampoco advertimos que el tribunal de juicio haya incurrido en un yerro jurídico cuando analizó el caso a la luz del marco normativo en el cual debe ser contextualizado el luctuoso evento.

Puntualmente, acompañamos la interpretación efectuada por el tribunal en función de la cual advierte que si bien la reglamentación aplicable establece que en zona restringida el capitán de un buque debe estar en el puente, dicha normativa no se aplicaba, lo cual impide atribuirle al imputado una violación a un deber de cuidado que había perdido vigencia por imperio de la costumbre, y que de hecho, su cumplimiento no era exigido por las autoridades de Prefectura –ver fs. 2497 vta.-. Al respecto, es del caso poner de relieve que –sin duda-, la costumbre se erige como fuente del derecho de la navegación. Ello surge inequívocamente de lo preceptuado en el art. 1 de la ley 20.094 en cuanto establece que "Todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley, por las de las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres" (el resaltado nos pertenece).

Se han identificado diversos elementos que resultan necesarios para que se pueda concluir que determinada conducta se ha convertido en una costumbre, entre los cuales BORDA incluye la existencia de una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme, siendo necesario que el uso sea general, es decir, observado por la generalidad de las personas cuyas actividades están regidas por aquél, no bastando que sea la práctica de algunas pocas. (BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13º edición, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 77).

A la luz de dicha definición, es razonable afirmar –tal como lo hizo el a quo en función de los testimonios recabados en el debate y principalmente, a partir de la ausencia de sanciones durante todo el año 2012– que constituía una práctica constante, uniforme y generalizada aquélla que permitía al capitán ausentarse del puente en las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produjo el evento que convoca esta inspección. –ver fs. 2497 vta.-

Por lo demás, avalamos la consideración del a quo en cuanto a que opera en favor del imputado Galeano Miranda, el haber delegado sus funciones en su consorte de causa Servián Armoa, un oficial que contaba con vasta experiencia, y que incluso había conseguido su habilitación cuatro años antes, lo que permite aseverar que este último contaba incluso con más experiencia que el capitán para atravesar el trecho donde sucedió el siniestro. Por lo demás, no puede soslayarse que Galeano Miranda revistaba por primera vez como capitán al mando de un buque, conforme el testimonio rendido por Julián Franco Giménez, quien precisamente por ello viajaba para evaluar su desempeño –ver fs. 2497-

Sin duda, abona la conclusión esbozada la circunstancia claramente corroborada en autos que da cuenta de la capacitación de Servián Armoa como Práctico de la zona "Asunción del Río de la Plata", calidad que lo habilitaba para ejercer la profesión de baqueano de dicha zona en buques paraguayos y cuya antigüedad en la adquisición de tales conocimientos y de la respectiva habilitación resulta notoria en relación a la del imputado Galeano Miranda, quien realizaba su primera travesía al mando del navío –ver fs. 2495 vta./ 2497-.

En la coyuntura bajo análisis, parece razonable considerar que a fin de atravesar dicha zona se hubiera convocado precisamente al Oficial Servián Amoa para hacerse cargo de las maniobras de navegación en el tramo de referencia, atendiendo en particular a su calificada idoneidad certificada en autos y a su mayor antigüedad en esos menesteres.

En consecuencia, y de consuno con lo sostenido por el voto mayoritario del a quo, no se ha constatado en el presente caso una violación al deber objetivo de cuidado por parte de Galeano Miranda, y que tal infracción se encuentre causalmente ligada al fatal desenlace examinado.

Ello, en tanto no puede predicarse –con el grado de certeza que requiere un veredicto de condena- que con la presencia en el puente del capitán, el resultado no se hubiese concretado dado que –como ya quedó dicho-, no sólo Servián Armoa contaba con mayor experiencia para atravesar la zona, sino que además se constató que no existían al momento de la colisión características extraordinarias de dificultad –climáticas o mecánicas–, que ameritaran la presencia de Galeano Miranda al navegar la Vuelta del Este (al respecto, confrontar informe del Servicio de Control de Zárate de Prefectura Naval Argentina obrante a fs. 129/131 y peritaje confeccionado por Prefectura Naval Argentina de fs. 396/398).

En definitiva, no habiéndose demostrado -con un grado de probabilidad equivalente a certeza- que la presencia en el puente de mando del justiciable hubiera evitado la colisión de los buques Ava Payagua y Río Turbio, y no encontrándose controvertido que el imputado se encontraba en su horario de descanso reglamentario -habiendo delegado a tal fin el mando del buque en un oficial de probada capacitación-, el reproche que le dirigen los acusadores no puede prosperar, y en consecuencia el temperamento liberatorio examinado se encuentra a resguardo de sus embates casatorios.

III) En atención a lo precedentemente expuesto, propiciamos al Acuerdo: I) RECHAZAR los recursos de casación interpuestos a fs. 2508/2517 por los doctores Lidia Graciela Morselli y Ricardo Daniel Méndez –asistiendo técnicamente a la querella unificada–; a fs. 2518/2527 vta. por el Ministerio Público Fiscal, y a fs. 2528/2549vta. por la defensa de Rubén Servián Armoa, con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).; II) TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Comparto la solución expresada en el voto que abre el presente acuerdo, en relación con los agravios dirigidos a modificar la situación procesal definida por el tribunal oral respecto de Rubén Servián Armoa, cuyo estudio fuera propuesto tanto por la defensa como por la acusación. Al respecto, adhiero a la propuesta efectuada por mi colega de Sala, a cuyos fundamentos me remito.

II. Me aparto, sin embargo, de las razones que dieron cuenta del camino analítico seguido sobre los motivos casatorios aducidos por la acusación pública y privada, en relación con la responsabilidad penal que corresponde asignar a Tomás Edmundo Galeano Miranda por el hecho investigado.

Cabe recordar al respecto, que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 de San Martín decidió –por la mayoría, conformada en el voto de los doctores Lidia B. Soto y Elbio Osores Soler–absolver a Tomás Edmundo Galeano Miranda en orden al delito por el cual mediara acusación. Los extremos fácticos del suceso investigado fueron extensamente desarrollados en el voto antecedente y a él me remito, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

En tanto, y en lo que a la imputación jurídica se refiere, el reproche que se le efectuó a Galeano Miranda fue que "… en su condición de capitán del remolcador ‘Ava Payagua" de bandera paraguaya que empujaba la barcaza ‘PAR 6001’, violó el deber objetivo de cuidado al inobservar las disposiciones de las leyes de navegación al retirarse del puente de mando, delegando sus funciones al práctico Rubén Servián Armoa, pese a que se iba a transitar por un lugar balizado (Vuelta del Este); en dichas circunstancias se produjo (…) la colisión con el buque arenero ‘Río Turbio’ de bandera argentina, colisión que provocó que el arenero diera una vuelta de campana con la trágica consecuencia de siete tripulantes fallecidos y uno lesionado –todos ellos miembros de su tripulación–" (fs. 2496vta.).

Sobre ello, el voto mayoritario del tribunal oral absolvió a Tomás Edmundo Galeano Miranda al considerar que no se encontraba acreditada violación a algún deber objetivo de cuidado por parte del imputado.

En primer lugar, el a quo valoró que su consorte de causa Servián Armoa ,se encontraba autorizado para conducir el remolcador y contaba con vasta experiencia, tras haber sido habilitado para navegar en la zona del hecho mediante una autorización cuya antigüedad superaba en cuatro años a la que detentaba Galeano Miranda (fs. 2495vta./2496).

El tribunal tomó en consideración que, al momento del accidente, Galeano Miranda se encontraba descansando tal como la reglamentación lo preveía –seis horas de descanso cada seis horas de trabajo–, y que por ello lo suplantaba el baqueano Servián Armoa (fs. 2496 y vta.).

Apreció también los términos volcados durante el debate por el testigo Julián Franco Giménez, quien se encontraba a bordo del buque paraguayo, por cuanto señaló que la Vuelta del Este era una zona riesgosa; pero que dado que el navío medía menos de 120 metros de eslora no resultaba necesaria la presencia del capitán (fs. 2497).

Asimismo, el a quo tomó en consideración el testimonio del Prefecto Principal José Domingo Avancini, jefe de la Prefectura Naval Argentina, en lo que respecta a su señalamiento de la ausencia de sanciones que durante todo el año 2012, correspondió a la circunstancia de que un capitán se hallara ausente del puente de mando en situaciones de las características de la analizada en autos (fs. 2497).

A partir de ello, el sentenciante determinó que "…Tomás Galeano Miranda no violó el deber de cuidado. Él dejó durante su descanso reglamentario el gobierno del barco en manos de la persona que reglamentariamente correspondía, que era el oficial del barco que incluso tenía mejores títulos habilitantes que el capitán, ya que fue habilitado para navegar la zona cuatro años antes que él; el cruce mano con mano se convino con quien conducía el ‘Río Turbio’. Si bien es cierto que la reglamentación dice que en zona restringida el capitán de un buque debe estar en el puente, ha quedado demostrado que en la práctica no se cumplía, o al menos no se exigía su cumplimiento por parte de las autoridades de Prefectura; quedó claro que no hubo sanciones durante el año 2012 por esa falta" (fs. 2497vta.).

Es por ello que el tribunal de mérito evaluó el actuar de Galeano Miranda, en el marco de la categoría configurada por la adecuación social de la conducta generalizada; y en ese sentido señaló que el cumplimiento de la norma recién comenzó a exigirse a Galeano Miranda luego de ocurrido el siniestro que dio inicio a estas actuaciones.

Como correlato de tales premisas, el tribunal anterior entendió comprobado que la reglamentación aplicable al caso, en las concretas circunstancias en las que el hecho investigado había tenido lugar, había perdido vigencia por imperio de los hechos; y que ello conducía a afirmar que Galeano Miranda no había violado un deber objetivo de cuidado a su cargo, pues nadie lo exigía ni cumplía.

III. Ahora bien, tal como ha quedado reseñado en el voto antecedente, no se encuentra controvertido en autos que el día 12 de mayo de 2012, en horas de la madrugada, al momento de producirse el siniestro investigado, el buque de bandera paraguaya "Ava Payagua" era conducido por el baqueano Rubén Servián Armoa, por delegación del capitán Tomás Edmundo Galeano Miranda, quien se encontraba descansando.

Por tanto, y a fin de analizar si el marco fáctico descripto representó, por parte de Galeano Miranda, una violación a un deber objetivo de cuidado –tal como lo alegaron la parte querellante y el Ministerio Público Fiscal en sus recursos–, resulta sustancial repasar el marco normativo aplicable al caso, en aquello que resulta de interés para la solución del sub examine.

En esa dirección, resulta de aplicación al caso la Ley de la Navegación nº 20094 (B.O. 2/3/1973) que regula "[t]odas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua" (art. 1) -concepto que, por su parte, no resulta controvertido-; y que establece, en primer lugar y como marco general, que el capitán es la persona encargada de la dirección y gobierno del buque (art. 120 Ley nº 20094).

En cuanto a las particularidades propias del caso, corresponde señalar que una de las especiales obligaciones impuestas expresamente por la Ley de la Navegación al capitán de un buque es la de "[e]ncontrarse en el puente de mando en las entradas y en las salidas de puertos, en los pasajes por canales balizados, estrechos o lugares de navegación restringida, en caso de niebla, en navegación por zonas de intenso tránsito y, en general, en toda otra circunstancia en que los riesgos sean mayores" (art. 131 inc. "h" de la Ley nº20094).

Ante tal mandato, resulta menester determinar si la Vuelta del Este –lugar en el que ocurrió el accidente juzgado– se encuentra comprendida entre aquellas zonas de riesgo, canales balizados o lugares de navegación restringida en las cuales la Ley de la Navegación impone, en forma imperativa, la presencia del capitán –en el caso Galeano Miranda– en el puente de mando.

Se advierte que la Vuelta del Este efectivamente cumple con las características que el art. 131 inc. "h" describe, extremo que tampoco se encuentra controvertido. NO obstante, reseñaré algunos de los elementos probatorios de la causa que dan cuenta de ello.

En primer lugar y en lo que al plano normativo refiere, la Ordenanza nº4/2000 (DPSN) de Prefectura Naval Argentina, dispone en el punto 3.8.1.5, complementario del Título 3, Capítulo 1 del REGINAVE, que "(…)se establecen como zonas de prohibición de cruces y adelantamientos, para aquellos buques que realicen navegación DIURNA o NOCTURNA y cuya eslora máxima sea superior a 60 m. (sesenta metros), en los tramos que se indican y que a continuación se detallan: (…) Km 99 al 101 del R. P. Palmas (Vuelta del Este)".

Lo señalado resulta conteste con los testimonios producidos en la audiencia de debate.

Así, Miguel Ángel Poggio –marino mercante– indicó que "[e]sa zona requiere especial pericia para navegarla. Que él navega un buque de 91 metros, con tres timones lo que le permite un mejor gobierno y para tomar esa vuelta ya se toma con 20 grados a estribor –derecha– navegando aguas arriba, sino el buque no cae porque hay una corriente muy fuerte y si viene derecho la corriente lo desplaza para el otro lado" (fs. 2444).

En el mismo sentido, Roberto Francisco Medina –oficial de la Marina Mercante– puso de relieve que "… en la zona conocida como Vuelta del Este hay que tener cuidado porque tiene vueltas de 180 grados, con corrientes, remansos. Que el agua lo puede sacar para afuera o meter para adentro, es muy correntosa. Que es una zona muy respetada, por el sentido de la corriente (…) Que el sector de la zona de la Vuelta del Este se encuentra balizado" (fs. 2451vta.).

De modo acorde con ello, Ricardo Alemañy –quien se desempeñaba como marítimo– se refirió a que la Vuelta del Este era una zona correntosa con una curva muy peligrosa (fs. 2452).

Por su parte, Sergio Gabriel Cernadas –prefecto de la Prefectura Naval Argentina que cumplía funciones como jefe del Centro de Control de Tráfico Zárate (CONTRASE)–, manifestó "…que la Vuelta del Este, es una zona geográfica, una curva natural del río, que tiene cierta peligrosidad en virtud de ser muy cerrada, teniendo ángulos de caída muy abruptos, por lo que deben maximizarse los controles para los buques que navegan por allí. Que está balizada. Que las leyes que reglamentan la navegación en ese sector son normas generales que son los reglamentos internacionales y existen normas particulares como la ley de navegación – Ley 20094– que contiene normas generales que establecen la seguridad en la navegación reguladas por la ordenanza 4/2000" (fs. 2453vta./2454).

También depuso durante el debate José Domingo Avancini –jefe de la Prefectura de Zárate–, quien indicó que "…la ley de la navegación es clara, en cuanto expresa que en zonas de navegación restringidas, balizadas o que haya alguna clase de dificultad para la navegación, como lo es la Vuelta del Este, tiene que ir el capitán en el puente de mando. Que el fundamento para ello es que lo establece la ley con motivo de seguridad de la navegación. Que el que manda en el barco es el capitán y que en estas zonas debe estar el capitán en el puente de mando. Repitió que el capitán es el que manda arriba del barco. Que él debe armar su tripulación para que en los lugares donde tenga que estar en el puente esté en el puente y si quiere descansar puede pedir autorización a prefectura ya que hay lugares en el río que están habilitados para que los barcos fondeen y descansen" (fs. 2456). Al exhibírsele la nómina de la tripulación del buque Ava Payagua obrante a fs. 128, indicó que Galeano Miranda era el capitán, y que Julián Franco y Servián Armoa eran los dos prácticos (fs. 2456vta.).

Agregó que "… el capitán debe descansar 8 horas, que hay lugares para que los barcos fondeen con autorización del "CONTRASE" y así poder descansar. Que el capitán que es buen profesional organiza el barco y la tripulación de manera tal que cuando deba estar en el puente de mando esté. En los casos en que haya un sólo oficial en la dotación mínima con conocimiento de zona, esto es advertido antes del embarque por la prefectura y se realiza el seguimiento, y cuando cumple su horario se le avisa al capitán que debe fondear para descansar. Que cuando tienen los dos tripulantes con conocimiento de zona ellos no intervienen. Que para Paraguay el título para el conocimiento de zona es el de práctico de zona sur". Finalmente, señaló que el práctico zona sur era un conocedor de la zona y que ese título lo otorgaba Prefectura Argentina; y agregó que existía un tratado entre Argentina y Paraguay que establecía que el buque debía someterse a la legislación del país en que se encontraba el río navegado (fs. 2458).

Por su parte, Jorge Luis Fournier –quien navegaba un buque cerca de la zona del siniestro al momento de los hechos– dijo que "…la Vuelta del Este es una vuelta con mucha correntada de agua. Que al ‘Ava Payagua’ lo agarró la correntada y no respetó el mano con mano. Que habría hecho una mala maniobra. Que pasa siempre por ahí. Que conoce cómo es la zona [y] por eso está habilitado para navegarla. Que todos tienen que saber esa parte, todos los que rinden la zona saben lo que pasa en ese lugar" (fs. 2464).

Manifestó que generalmente en lugares riesgosos, noches oscuras o de niebla, el capitán tenía que estar levantado al mando y que "… el reglamento dice que tiene que estar el capitán" (fs. 2464). Aseguró que "… en los cruces peligrosos tiene que estar el capitán. Que en las situaciones peligrosas o cruces peligrosos llaman al capitán. Que en su caso si viene un buque de vuelta encontrada en la Vuelta del Este, llama al capitán. Que cuando considera necesario que esté el capitán, lo llama…" (fs. 2464vta.).

Lo expuesto, no deja lugar a dudas en relación a que la Vuelta del Este –lugar donde se produjo el accidente– encuadra en las situaciones riesgosas o de navegación restringida estipuladas en el art. 131 inc. "h" de la Ley de la Navegación.

Por lo expuesto, cabe concluir que, desde el plano normativo, Tomás Edmundo Galeano Miranda, en su calidad de capitán del buque de bandera paraguaya "Ava Payagua", debió estar en el puente de mando del navío al momento del hecho; obligación legal a la que no dio cumplimiento por encontrarse durante su turno de descanso.

IV. Sentado cuanto precede, corresponde analizar si se encuentra debidamente fundada la conclusión del voto mayoritario del tribunal oral en cuanto a que la norma del art. 131 inc. "h" de la Ley de la Navegación, perdió vigencia a causa de un incumplimiento generalizado enderezado a no cumplirla y a la inexistencia de sanciones durante el año 2012 por parte de la autoridad de aplicación.

A su respecto, no cabe duda de que la costumbre se erige como fuente del derecho de la navegación. Ello surge inequívocamente de lo preceptuado en el art. 1º de la ley nº20094 por cuanto establece que "todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley, por las de las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres" (el resaltado me pertenece).

Se entiende por costumbre, al conjunto de comportamientos humanos no reglados por ley, que una comunidad social reconoce y al cual otorga fuerza obligatoria para el establecimiento, mantenimiento y extinción de relaciones jurídicas (Cifuentes, Santos (coord.), "Código Civil. Comentado y anotado., Tomo I", Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 18).

En la caracterización de su alcance y contenido, la doctrina ha identificado diversos elementos que resultan necesarios para que pueda concluirse que determinada conducta se ha convertido en una costumbre. El tratadista Borda identifica dos elementos: el material y el psicológico.

El elemento material requiere de la existencia de una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme, siendo necesario además que el uso sea general; es decir, que se trate de una conducta observada por la generalidad de las personas cuyas actividades están regidas por dicho uso, sin que resulte suficiente la verificación de su práctica por parte de algunas pocas.

Por su parte, el elemento psicológico consiste en la convicción común de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica; por consiguiente, los simples usos sociales que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho (Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13º edición, Tomo I", Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 77).

A esto elementos, Rivera agrega la constancia del uso. "La repetición de los actos que constituyen la práctica o uso debe ser continua y de previsible continuación (…) Evidentemente la constancia tiene una clara vinculación con la uniformidad y con la duración del uso…" (Rivera, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", Abeledo Perrot Online, 2010, Abeledo Perrot nº: 9233/004224).

Por otro lado, la costumbre cuenta con un elemento negativo, que consiste en que no sea contraria al buen sentido o a ciertos principios superiores de orden moral o social. Si atentara contra algún principio superior de orden jurídico, social (plexo normativo protegido por la Constitución Nacional), estaríamos en presencia de una costumbre contra legem y, por ende, inválida (ver Borda, op. cit., p. 77/78).

Ello es así también en el derecho de la navegación, en el que para que la costumbre sea aceptada como fuente, en defecto de ley, debe ser objeto de utilización social constante y regular con intención jurídica y con la convicción de su obligatoriedad por representar un modelo justo de conducta; es decir, no contrario a la moral o al orden público (González–Lebrero, Rodolfo Gabriel, "Manual de Derecho de la Navegación, 4º ed.", Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 20/21).

Es así que la aplicación de todo lo reseñado al caso concreto, conduce a señalar que el tribunal oral ha identificado la existencia de una costumbre contra legem que, concretamente, se opone a lo preceptuado en el art. 131 inc. "h" de la Ley nº20094 y en la Ordenanza nº4/2000 (DPSN) de Prefectura Naval Argentina.

Al respecto, se recuerdan las previsiones del art. 17 del Código Civil en cuanto a que "[l]os usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente"; lo que significa que la costumbre contra legem carece de valor jurídico, principio que resulta elemental en todo derecho positivo.

En definitiva, la eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé al problema de la jerarquía de las fuentes. En el Derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Las soluciones excepcionalísimas que pueden tener lugar en ciertos casos no habilitan a otorgar real eficacia a la costumbre contra legem, por lo menos en un ordenamiento como el nuestro donde el juez debe decidir según la ley que constituye la primordial materia prima del Derecho (Rivera, ibídem). Así, una costumbre sólo es derecho si pertenece a una clase de costumbre que es reconocida como derecho por un sistema jurídico particular (Hart, Herbert L.A., "El concepto de derecho", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 56).

En el mismo sentido, la Ley de la Navegación resulta conteste con las consideraciones antes vertidas. Su artículo 1º dispone cierto iter y preeminencia en la aplicación de la normativa correspondiente ante las posibles lagunas que pudieran surgir ante la ausencia de reglas, en lo que se ha dado en llamar lagunas del derecho.

En primer término, le asigna la obligación de resolver las contiendas jurisdiccionales originadas en la navegación a través de las normas de la ley nº20094. Luego, en caso de no poder solucionar así la cuestión, deberá intentarlo por las leyes y reglamentos complementarios; y si tampoco lo lograra, por los usos y costumbres referidos a la actividad navegatoria. Si aún así se consiguiera resolver la cuestión, deberá aplicarse la analogía, ya sea la jurídica (analogía iuris) o la constituida por la interpretación extensiva (analogía legis) de esos mismos principios; y, finalmente, por el derecho común (Simone, Osvaldo Blas, "Navegación. Ley 20094", Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 2).

De lo expuesto, se sigue que la costumbre contra legem o contraria a la ley, no es receptada como válida, ni desde los principios del derecho en general, ni desde la perspectiva del particularismo y autonomía del Derecho de la Navegación. No cabe admitir, entonces, en el Derecho Marítimo la invocación de derechos cuando se los funda en usos contra legem, máxime cuando contravienen normas imperativas (C.N.A.C.C.F., Sala II, "PASA PETROQUIMICA ARGENTINA C/ CAP. Y/O ARM. Y/O PROP. BQ. ‘MONGURUYU’ Y OTRO S/ FALTANTE Y/O AVERIA DE CARGA", causa nº 5441/93, rta. el 26/4/94).

Sentado ello, a partir de los testimonios recibidos durante el proceso, no puede concluirse –tal como lo hizo el a quo– que se encuentra debidamente probada una práctica constante, uniforme y generalizada, con consciencia de obligatoriedad por derivarse de una necesidad, que despoje de vigencia la normativa aplicable –art. 131 inc. "h" de la Ley de la Navegación y Ordenanza nº4/2000 (DPSN) de Prefectura Naval Argentina– y que permita al capitán ausentarse del puente de mando del buque cuando se navega por una zona riesgosa, balizada o de paso restringido.

Los testimonios reseñados más arriba permiten descartar la adopción de tal postura. A modo de ejemplo, el testigo José Domingo Avancini –Jefe de Prefectura Naval Argentina–, declaró, tal como fue destacado en el voto mayoritario del a quo, que al pasar por zona restringida, el capitán debía estar en el puente de mando, y que de lo contrario cometería una infracción (fs. 2497).

En ese sentido, el testigo Sergio Gabriel Cernadas también señaló que resultaba obligación del capitán encontrarse en el puente de mando en esas situaciones (fs. 2454).

Y en forma conteste, Jorge Luis Fournier fue categórico al asegurar que "… en los cruces peligrosos tiene que estar el capitán. Que en las situaciones peligrosas o cruces peligrosos llaman al capitán. Que en su caso si viene un buque de vuelta encontrada en la Vuelta del Este, llama al capitán. Que cuando considera necesario que esté el capitán, lo llama…" (fs. 2464vta.).

De lo expuesto se colige que no resulta posible, a partir de la prueba arrimada al debate, concluir afirmativamente sobre la existencia de la costumbre afirmada por el tribunal; máxime cuando, como en el caso, se trataría de una costumbre contra legem que, por principio general, el derecho argentino no admite.

Mucho menos surge de las constancias de la causa que la costumbre alegada se presente como una necesidad –elemento psicológico–, o que carezca de entidad para afectar el buen sentido o ciertos principios superiores de orden moral o social –requisito de no irracionalidad–.

La costumbre afirmada por el a quo, resulta contraria a las normas sancionadas por el legislador atinentes a maximizar la seguridad de una actividad riesgosa per se como la navegación; y su incumplimiento no puede erigirse como una costumbre, sino, en todo caso, como una situación de anomia que no debe ser convalidada por los jueces.

No puede dudarse que las normas de seguridad previstas en la Ley de la Navegación son de carácter imperativo, resguardando bienes jurídicos no disponibles por las partes, tales como la vida y la integridad física. Por ello, el art. 131 inc. "h" de la ley nº20094 manda que "[e]n su carácter de delegado de la autoridad pública, para la seguridad y salvación del buque, personas y carga, el capitán está especialmente obligado a: (…) h) Encontrarse en el puente de mando en las entradas y en las salidas de puertos, en los pasajes por canales balizados, estrechos o lugares de navegación restringida, en caso de niebla, en navegación por zonas de intenso tránsito y, en general, en toda otra circunstancia en que los riesgos sean mayores".

En tal sentido, cabe poner de resalto que el art. 21 del Código Civil establece que "[l]as convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".

De lo aquí expuesto surge en forma palmaria que no existe, en lo que respecta a la obligación del capitán en la situación en la que se produjo el hecho, una laguna normativa que requiera acudir a fuentes del derecho distintas de la ley para solucionar el caso.

Por lo demás, y en relación al turno de descanso que correspondía reglamentariamente a Galeano Miranda, ha quedado comprobado que aquel derecho y la obligación de seguridad que recaía sobre él, no resultaban incompatibles.

Así, el testigo Avancini –jefe de la Prefectura de Zárate–, indicó que "… el capitán es el que manda arriba del barco. Que él debe armar su tripulación para que en los lugares donde tenga que estar en el puente esté en el puente y si quiere descansar puede pedir autorización a prefectura ya que hay lugares en el río que están habilitados para que los barcos fondeen y descansen" (fs. 2456). Agregó que "… el capitán debe descansar 8 horas, que hay lugares para que los barcos fondeen con autorización del ‘CONTRASE’ y así poder descansar. Que el capitán que es buen profesional organiza el barco y la tripulación de manera tal que cuando deba estar en el puente de mando esté" (fs. 2458).

Por su parte, no debe perderse de vista lo afirmado por el a quo en cuanto a que se comprobó que a partir del trágico accidente aquí juzgado, la normativa en ciernes comenzó a aplicarse en forma estricta; lo que demuestra que la práctica alegada por el a quo no consistía en una costumbre, sino en una violación de la ley que implicaba los peligros que, en el caso, se actualizaron en el resultado –naufragio del buque y consecuentes muertes y lesión–.

Tampoco corresponde avalar la consideración del a quo en cuanto a que operó en favor del imputado Miranda Galeano, el haber delegado sus funciones en un baqueano -Servián Armoa- que contaba con vasta experiencia, y que incluso había conseguido su habilitación cuatro años antes que él.

Como lo señaló el doctor Castelli en su voto en disidencia: "… el capitán, de acuerdo a sus conocimientos técnicos, capacidades y estudios, se presume, por regla, más experto que el baqueano, a lo que se suma su autoridad y su visión de gobierno de un buque".

De acuerdo a lo señalado por el mencionado magistrado, el testigo Avancini especificó que "… en la marina mercante los que hacen carrera de oficial son los que van a conducir la nave. Que para ser capitán primero se tiene que haber pasado por cargo de primer oficial, luego segundo oficial y luego junta una cantidad de millas en determinada cantidad de barcos" (fs. 2490).

Estos deberes y facultades están precisados en las disposiciones de los arts. 120 y 121 de la ley nº20094 que establecen que "[e]l capitán es la persona encargada de la dirección y gobierno del buque" (art. 120) y que "[e]l capitán es delegado de la autoridad pública para la conservación del orden en el buque y para su seguridad y salvación, así como la de los pasajeros, tripulantes y carga" (art. 121).

El capitán es quien, en la conducción náutica del buque, está obligado a llevar cuidadosamente los deberes de un buen marino, lo cual supone su capacitación técnica y la necesaria idoneidad y madurez emocionales, que le permitan llevar a feliz término la expedición, y afrontar con decisión y acierto toda situación ordinaria o extraordinaria que pueda presentársele (González–Lebrero, op. cit., p. 273). En esa dirección, no debe perderse de vista lo preceptuado en el art. 134 de la Ley de la Navegación en cuanto a que "[e]l capitán, aun cuando esté obligado a utilizar los servicios de un práctico, es el directo responsable de la conducción, maniobra y gobierno del buque, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al práctico por su defectuoso asesoramiento. La autoridad del capitán no se subroga a la del práctico".

En consecuencia, contrariamente a lo sostenido por el voto mayoritario del a quo, se ha constatado en el presente caso una violación al deber objetivo de cuidado por parte de Galeano Miranda, consistente en no haber estado presente en el puente de mando en una situación que lo requería normativamente (art. 131 inc. "h" ley nº20094 y Ordenanza nº4/2000 (DPSN) de Prefectura Naval Argentina, punto 3.8.1.5 complementario del Título 3, Capítulo 1 del REGINAVE).

V. A partir de la constatación de la violación al deber objetivo de cuidado, y tratándose de un caso de imprudencia por omisión, corresponde constatar la relación causal entre la violación al deber de cuidado y el resultado lesivo, a fin de determinar si el autor hubiese podido evitar el resultado en caso de haber interpuesto la acción indicada (Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal. Parte General., 8º ed.", Madrid, BdeF, 2010, p. 316), de haber cumplido con el deber objetivo de cuidado.

Cabe recordar que la tipicidad objetiva omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado. Ello así, pues la relevancia típica de la causalidad en el tipo omisivo no se produce a través del nexo de causación, sino del nexo de evitación. Con la hipotética interposición de la conducta debida, desaparece el resultado (Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, "Manual de Derecho Penal. Parte General", Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 442) con una probabilidad rayana en la seguridad (Jescheck, Hans–Heinrich, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", 4º ed., Granada, Comares, 1993, p. 563; en el mismo sentido, Becigalupo, Enrique, "Derecho Penal. Parte General", Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 551).

Sentado ello, he de coincidir con el doctor Castelli en cuanto señaló –en su voto en disidencia– que "… de haber cumplido Galeano Miranda con su obligación legal y aplicando sus conocimientos técnicos, el resultado no se hubiese concretado, sobre todo teniendo en cuenta el elemental error de cálculo cometido por Servián Armoa, de no ponderar los efectos de una poderosa correntada en una curva cerrada, mientras gobernaba un convoy de 116 metros de eslora" (fs. 2490vta./2491).

Resultan aplicables al análisis las consideraciones vertidas en relación a la formación requerida para ser capitán, aptitudes que hubieran conllevado a sortear los obstáculos presentados al momento de los hechos; máxime considerando que si bien la Vuelta del Este es una zona de riesgo, en el caso concreto no existieron, tal como lo constató el a quo, características extraordinarias de dificultad de origen climático o mecánico (al respecto, confrontar informe del Servicio de Control de Zárate de Prefectura Naval Argentina obrante a fs. 129/131 y peritaje confeccionado por Prefectura Naval Argentina de fs. 396/398).

Los conocimientos del capitán en esas circunstancias quedan evidenciados, asimismo, por los dichos de Jorge Luis Fournier, quien navegaba esa noche en las proximidades de la zona donde se produjo la colisión; y en razón de ello relató que luego de que los buques en cuestión coordinaran la maniobra "mano con mano", escuchó que el patrón del buque argentino decía a los gritos "’Ava Payagua Ava Payagua, habíamos quedado mano con mano’, ‘mano con mano, mano con mano’ (sic) y el Ava Payagua no contestó nunca, luego no se escuchó más al Río Turbio. Que a los segundos, el patrón del ‘Ava Payagua’ le dijo a Prefectura que se le había desgobernado el barco. Que Prefectura comenzó a llamar al ‘Río Turbio’, hasta que el patrón del ‘Ava Payagua’ le dijo que no lo llame más porque se había dado vuelta de campana. Que después de esa conversación tomó la guardia el capitán del barco y le dijo a Prefectura que el patrón que estaba a cargo hasta ese momento había sufrido una crisis de nervios" (fs. 2463vta.).

Sentado cuanto precede, queda evidenciado que la presencia del capitán Galeano Miranda –quien poseía las credenciales necesarias para detentar la posición de liderazgo que tenía asignada y cuyas aptitudes profesionales técnicas no han sido puestas en duda en el sub examine–, aunado a la maniobra que se requería en el caso, hubiera, con un grado de probabilidad rayana en la certeza, evitado la colisión de los buques Ava Payagua y Río Turbio.

En virtud de ello, se constata en el caso el nexo de evitación entre la violación al deber de cuidado y el resultado luctuoso, que abarcó las siete muertes provocadas por asfixia por sumersión de los tripulantes del buque argentino (Felipe Arnoldo Aguirre, José Mario de la Fuente Sequeira, Marcelo Osvaldo Córdoba, Cristian Ariel Marmet, Rodrigo Ramón Ciriaco, Gustavo Víctor Caracciolo y Luciano Gastón Luna) y la lesión leve de Héctor Antonio Bogado.

VI. En lo atinente a la calificación legal que merece la conducta, no se encuentra controvertido en autos que el tipo penal aplicable es el del art. 196, segundo párrafo del Código Penal que le fue imputado a Miranda Galeano a lo largo de todo el proceso, el cual establece que "Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo.

Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cinco años."

Establecido ello, es necesario dar responde al argumento subsidiario de la defensa de Miranda Galeano durante el término de oficina (fs. 2586) en cuanto a que su asistido habría actuado bajo un supuesto de error de prohibición directo invencible por desconocer la existencia de las normas que le imponían la obligación que incumplió; cuestión que, adelanto ahora, no ha de recibir acogida favorable.

En primer término, cabe decir que el planteo ha sido formulado mediante una mera afirmación dogmática carente de fundamentación; sin embargo, puede considerarse análogo al esgrimido en la anterior instancia, que fue correctamente abordado por el doctor Castelli en su voto.

En tal oportunidad, se tuvo por acreditado el conocimiento que Galeano Miranda tenía respecto de su obligación de encontrarse en el puente de mando en zonas como aquélla en la que tuvo lugar la colisión. Ello así pues, tal como lo ha señalado el magistrado que votó en disidencia: "… el artículo 59, inciso ‘d’ del Código de la Navegación de la República del Paraguay [país del cual el imputado es ciudadano], contiene una solución similar al artículo 131, inciso ‘h’, de nuestro ordenamiento, el cual le impone la obligación al capitán de estar en el puente de mando en momentos en que el buque circula o se desenvuelve por sector o canales balizados o zonas de navegación restringida, incluso en zonas donde existan riesgos para la navegación" (fs. 2491).

En esa dirección, se ha entendido que "… Galeano Miranda, tenía pleno conocimiento de que el sector balizado y restringido era conocido por él, puesto que navegaría en un buque de las características descriptas a lo largo de todo el Paraná, con destino al puerto de Asunción, y resulta indisputable, que, como capitán, contaba con toda la información documental al respecto; ello sin mencionar el lógico asesoramiento recibido por sus baqueanos al respecto" (fs. 2491vta.).

Por lo demás, se ha mencionado más arriba los preceptos contenidos en el punto "b" del numeral 301.0101 del "REGINAVE" (decreto 4516 del 16 de mayo de 1973) en cuanto que "A los buques extranjeros se les exigirá el cumplimiento de las disposiciones del presente capítulo excepto en lo que se refiere a la sección 2 (luces y marcas) además de las reglas internacionales en vigor".

Adquiere particular importancia el hecho de que Galeano Miranda detentaba el cargo de mayor jerarquía del buque que comandaba –capitán– en el marco del ejercicio de una actividad ampliamente reglada en la cual la seguridad de las personas conforma uno de los primordiales objetivos de su reglamentación.

Así, al referirse a la vencibilidad del error de prohibición, Roxin expone que existen situaciones en que el sujeto tiene el deber de reflexionar o informarse en relación a la antijuridicidad de una conducta. Y en relación a los motivos que imponen el deber de cerciorarse, se identifican tres grupos de casos: cuando al propio sujeto le han surgido dudas, cuando no tiene dudas pero se mueve en un sector regulado y cuando el sujeto es consciente de que su conducta perjudica a particulares o a la colectividad (cfr. Roxin, Claus, "Derecho Penal, Parte General, T.I, Fundamentos de la estructura del delito", Ed. Civitas, Madrid, 1º ed., 1997, reimpresión 1999, pp. 884 y ss.).

En definitiva, y tratándose el caso bajo estudio de un hecho acaecido en el desempeño de un sujeto en un sector altamente regulado, el argumento de la defensa debe rechazarse.

Por tanto, queda comprobada en el caso la responsabilidad penal de Tomás Edmundo Galeano Miranda por el hecho que se le imputó, por lo que corresponde dictar su condena por la comisión a título de coautor del delito de estrago culposo agravado, en los términos del art. 196, segundo párrafo, 45, 20 bis, inc. 3, todos ellos del Código Penal.

VII. Las razones apuntadas requieren que se proceda en esta sede a la determinación de la pena que corresponde asignar a Galeano Miranda, por el hecho por el que ha quedado fijada su responsabilidad penal.

Ello, en función de los argumentos que tuve oportunidad de plasmar en anteriores oportunidades (cito la causa nº12260 "DEUTSCH, Gustavo Andrés s/recurso de casación", reg. nº14842, rta. el 03/05n/2011; o la causa nº13373 "ESCOFET s, s/recurso de casación", reg. nº479/12, rta. el 10/04/2012; ambas del registro de esta Sala IV), en cuanto a la facultad jurisdiccional de dictar una sentencia de condena en esta instancia.

En ese sentido, he sostenido que a esta Cámara le asistía, en caso de estimar procedente los agravios aducidos por la acusación, la potestad de enmendar los defectos en los que pudo haber incurrido el tribunal anterior, a través del dictado de la condena con los alcances requeridos por la parte.

Afirmé entonces que una tesitura en contrario, tornaría inocua la revisión encomendada por el artículo 470 del ordenamiento legal adjetivo, que no efectúa distinción alguna en cuanto al recurso de casación del imputado o del acusador (cfr. C.F.C.P., Sala IV, causa nº8456, "DOMB, Daniel Jorge y otros s/recurso de casación", reg.nº15.564, rta. el 9/9/11).

Luego profundicé la misma línea argumental en la causa nº11545 in re, "MANSILLA, Pedro Pablo y otro s/recurso de casación" (reg. nº 15.668, rta. el 26/9/2011), al expedirme sobre el alcance de la revisión en esta instancia, y la posibilidad de evaluación de hecho y prueba en la revisión de una sentencia en sede casacional. Y sostuve que limitar la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente "Casal" (Fallos 328:3399), sólo a la garantía del imputado de obtener una revisión amplia y eficaz en caso de condena, desoía la vigencia de principios con jerarquía constitucional, contenidos en las cartas internacionales de derechos humanos que integraban nuestra Carta Magna, y que aseguraban el derecho a la tutela rápida y eficaz de los derechos de la víctima.

En primer lugar, porque el citado antecedente de la Corte dejó planteado, a través de su interpretación del art. 456 del C.P.P.N., la imposibilidad práctica y jurídica de distinguir entre cuestiones de derecho y de hecho. En cuanto a la primera de ellas, el Máximo Tribunal aseveró que "distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, (…) no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva".

En lo que refiere a la imposibilidad jurídica, mencionó que ante "la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Naciónal (inc. 22, del art. 75, arts 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) [y] (…)también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos"

Es así que por "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad’ deben entenderse abarcadas las normas que rigen respecto de las sentencias: el art. 404 del C.P.P.N. establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación; el art. 398 del mismo cuerpo normativo, prevé que las pruebas deban ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación.

Y, en los términos desarrollados en el caso "Casal", debemos afirmar que, "no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta interpretación fue correcta" (considerando 22).

Desde luego, la exégesis en la interpretación del art. 456 del código adjetivo más allá de quien sea el recurrente – defensa o acusación-, no se propone en orden a equiparar en idénticas categorías el mero interés del Estado, con las garantías que le asisten al condenado. Tengo presente que los organismos estatales no poseen derechos sino competencias, y que el enfoque asimétrico que de ello se desprende no puede justificar sin más, la literalidad igualitaria en la interpretación de las leyes procesales.

Sin embargo, en el caso bajo estudio el texto de la ley se mantiene vigente para asegurar el recurso de la acusación, con el mismo alcance que el derecho al recurso reconocido al condenado; en tanto el el acusador (sea público o privado), garantiza el acceso a la justicia de las víctimas del delito, cuyos derechos se verían vulnerados si la respuesta estatal que puso fin al litigio no ha tenido el sustento republicano de la razonabilidad en su fundamentación.

Por lo demás, a través del fallo "Casal" la Corte señaló que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho resultaba problemática ya que, si bien surgía clara en teoría, enfrentada a los casos reales era poco menos que inoperante. Sostuvo que en cualquier caso podía convertirse una cuestión de hecho en una de derecho, y viceversa. Y por ende, la inobservancia de una regla procesal –como podía ser el beneficio de la duda– podía considerarse como una cuestión de hecho.

La posibilidad de aplicar la doctrina del fallo "Casal" al recurso intentado por la parte acusadora fue implícitamente admitida por la última instancia nacional en el caso "Raffaelli" (S.C. R. 497. L. XLIII del 16/11/2009). En tal oportunidad, remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación, el Máximo Tribunal, rechazó la objeción relativa a la supuesta aplicación, en perjuicio del inculpado, del derecho de recurrir ante un tribunal superior, puesto que el tribunal de juicio no había fundado la concesión del recurso de casación de la parte querellante en el artículo 8.2.h de la C.A.D.H., sino en ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N. Agregó que "...si bien al momento de referirse a la causal prevista en el inciso segundo el tribunal aludió al pronunciamiento de V.E. Publicado en Fallos: 328:3399 [Casal], lo hizo para sostener –de conformidad con lo expresado en aquella oportunidad– que "...no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta (inciso 22° de voto mayoritario), y concluir que una interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la letra expresa de la propia ley procesal..."

En consecuencia, una sentencia sustentada en juicios de valor no debidamente fundados sobre alguna de las cuestiones llevadas a su decisión, puede ser controlada con el máximo esfuerzo revisor posible, quedando de lado solo aquéllas pruebas cuyo análisis no se vea imposibilitado en función de los límites propios de su naturaleza (es decir, cuyo conocimiento provenga exclusivamente de la inmediación propia del debate).

Ahora bien; reconocida la amplitud de revisión de la sentencia absolutoria en esta sede, la que se extiende a las cuestiones de hecho y prueba, resta analizar cuáles pueden ser sus consecuencias. En concreto, corresponde indagar si está facultado este tribunal para casar la sentencia y dictar una condena sobre la base de la valoración de la prueba que él mismo efectuó.

En la citada causa "Deutsch", brindé mis razones en el sentido de afirmar que este órgano intermedio poseía facultades para dictar una sentencia de condena en esta instancia.

Tal como he mencionado en esa ocasión, considero que el derecho de defensa en juicio y la garantía a la tutela judicial efectiva de la víctima exigen que este tribunal casatorio tenga la facultad de dictar una sentencia de condena, sin que ello resulte contradictorio con el derecho del acusado a recurrir el fallo ante un tribunal superior. El tácito criterio restrictivo que no otorgara a esta Cámara la facultad de condenar, ha construido obstáculos meramente formales y ha imposibilitado garantizar acabadamente los derechos en juego. La facultad de este tribunal de dictar una sentencia de condena emerge como lógica consecuencia de las previsiones procesales en materia casatoria: los artículos 458 y 460 del C.P.P.N. otorgan al Ministerio Público Fiscal y a la parte querellante la facultad de recurrir la sentencia absolutoria dictada por el tribunal oral; los artículos 470 y 471 del citado cuerpo legal nos indican cómo deben esos recursos ser resueltos por el tribunal; y el artículo 471 dispone que "[s]i hubiera inobservancia de las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso al tribunal que corresponda, para su sustanciación".

Se desprende de la lectura del artículo recién citado, que se ordena el juicio de reenvío sólo en casos de "nulidad de lo actuado", por lo que pareciera que su ámbito de aplicación se circunscribe –en principio– a aquellos casos en los que se hayan inobservado las formas sustanciales del juicio (acusación, defensa, prueba y sentencia; cfr. Fallos 321:2831, entre muchos otros): sólo en esos casos será necesaria –y tendrá sentido– la realización de un nuevo juicio.

En cambio, es otra la solución legal "[s]i la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva". Este parece ser el caso en situaciones en las que la pretensión de la acusación no reside en alguna circunstancia que habilitaría un juicio de reenvío –pues no refiere, como vimos, a la inobservancia de alguna de las formas esenciales del juicio–, sino en una alegada inobservancia o errónea aplicación de la ley. El artículo 470 del código de rito prevé que en tales casos "el tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare".

La resolución de un caso puede adoptar dos formas alternativas: la absolución o la condena. Por ello, según el artículo 470 del código de forma, si la Cámara de Casación debe casar la sentencia y resolver el caso con arreglo a la ley y a la doctrina correspondiente, ello implica que se encuentra facultada para casar una sentencia absolutoria y para, si correspondiera de acuerdo a la ley y a la doctrina, dictar una sentencia de condena, pues recuérdese que debe "resolver el caso".

A la luz de los principios expuestos, la posibilidad de este tribunal de enmendar las falencias del tribunal anterior a partir del dictado de la respectiva condena, resulta indudable, desde que, de lo contrario, resultaría inocua la revisión ordenada por nuestro ordenamiento procesal penal, que no efectúa distinción alguna en cuanto al recurso de casación del imputado o del acusador, si se le quitara a esta Cámara la posibilidad de resolver en consecuencia.

Por otra parte, y como se ha mencionado más arriba, el derecho a recurrir la sentencia absolutoria legalmente estipulado integra el derecho de defensa previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Ya en los años 50, la Suprema Corte de Estados Unidos de América esgrimió que –si bien el derecho a acceder a una segunda instancia no integraba un derecho constitucional– cuando las apelaciones están previstas en la ley, el gobierno no puede discriminar o crear barreras que las limiten (conf. "Griffin v. Illinois", 351 U.S. 12-1956 –el caso trataba sobre la posibilidad de indigentes de ejercitar el derecho de apelación–).

La misma dirección adoptó, unos años después, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien expresamente sostuvo que "si bien el acceso del apelante a la segunda instancia no es requerido por la Constitución, integra la garantía de defensa cuando la ley lo ha instituido..." (Fallos 303:1929).

Como acabamos de ver en el apartado anterior, los acusadores cuentan con el derecho legal expreso de recurrir la sentencia absolutoria. La cuestión no se centra –en este punto– en determinar si existe un derecho constitucional a recurrir determinada decisión, sino en establecer que si la legislación ha otorgado ese derecho de apelación, cualquier acto gubernamental –por ejemplo, una sentencia judicial– que lo limite, violenta el derecho de defensa de la parte.

Los nuevos parámetros emergentes de la incorporación a nuestro derecho del bloque constitucional de tratados internacionales de derechos humanos, nos obligan a sostener la facultad de condenar de un tribunal que actúa en la instancia revisora.

El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la víctima, ha adoptado gran protagonismo sólo recientemente. Sin embargo ha sido reconocido hace ya mucho tiempo por la Corte Suprema en el conocido caso "Otto Wald", en donde se sostuvo que la Constitución Nacional garantizaba a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268:266).

Esa prerrogativa se ha visto reafirmada con el fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino, producido por la reforma constitucional de 1994, al otorgarle jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos enunciados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional (cfr. mi voto en el fallo Plenario n° 11, Acuerdo 1/06, "ZICHY THYSSEN, Federico; Ivanissevich, Alejandro s/recurso de inaplicabilidad de ley"). La reforma que se cita determinó un rumbo concreto en materia de la administración de justicia, postulando un compromiso igualitario a las partes del proceso en el acceso a esa administración.

Entre sus fundamentos legales, cabe recordar que la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en su artículo 7, que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Asimismo, el artículo 10 del mismo cuerpo legal prevé que "[t]oda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones...".

En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8 de Garantías Judiciales establece el derecho a ser oído por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos.

La esencia de la garantía se repite en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 14– y con carácter de especificidad en la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes", que importa el ejercicio de un derecho individual e independiente contra funcionarios públicos –art. 13–.

En el ámbito local, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha interpretado ampliamente esta garantía, al resguardar el derecho de la víctima a recurrir el fallo liberatorio con fundamento en los artículos 8, ap. 1° y 25 de la C.A.D.H. (cfr. "Juri", J. 26. XLI, del 27/12/2006).

Por su parte, los tribunales internacionales han enfatizado la importancia de la garantía al acceso a la justicia, que requiere un recurso efectivo ante la justicia (conf. C.I.D.H. "HILAIRE; Comunidad Mayagna" del 21/06/2002, "Caso del Tribunal Constitucional", "Cantos v. Argentina" del 28/11/2002; OC-16/99; TEDH "Keenan v. The UK", 3/04/2001; "Golder v. The UK" del 21/02/1975; entre muchos otros).

El alcance dado jurisprudencialmente ha sido el siguiente: no es suficiente un recurso formal ante la justicia, sino que se requiere uno efectivo, es decir, que brinde a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido. Cualquier medida que lo dificulte constituye una violación a la garantía de acceso a la justicia.

Nuestro Máximo Tribunal también ha dejado claro "que la garantía de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un acceso real a la justicia" (cf. Fallos 324:1111 del 3/04/2001). Con lo cual, no sólo debe garantizarse a la víctima la posibilidad de interponer un recurso ante la sentencia absolutoria, sino que, además,se debe prever un recurso efectivo y rápido, que no se encontraría garantizado si la Cámara de Casación no tuviera la facultad de dictar una sentencia de condena: pues el único efecto posible de la interposición de un recurso de la parte acusadora contra la absolución sería su anulación y remisión para la realización de un nuevo juicio, que en algunos casos resultaría impracticable, devendría carente de sentido, o se vería afectado por una demora irrazonable que desnaturalizaría el derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la necesidad de cerrar el sistema para garantizar la revisión del impitado, se ha pronunciado de modo reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los fallos D.429.XLVIII. "DUARTE, Felicia s/ recurso de casación"; C.11.XLIX "Recurso de hecho deducido por la defensa de Christian Torrejón, Daniel Horacio Cardell y Patricio Rogelio Santos Fontanet en la causa Chabán, Omar Emir y otros si causa n° 11.684"; C.416.XLVIII "CHAMBLA, Nicolás Guillermo; Díaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martín y Serrano, Leandro Ariel s/ homicidio -causa n° 242/2009"; resueltas todas ellas el 5 de agosto de 2014.

En los mencionados precedentes, el Máximo Tribunal convalidó el diseño constitucional que he venido desarrollando, al entender que resultaban válidas las condenas dictadas en esta sede en tanto quedara garantizada su revisión.

Al respecto, sostuvo que el núcleo a dilucidar en situaciones como la presente, se vinculaba con la determinación respecto de si "lo que se ha dado en llamar en doctrina "casación positiva" debe ser revisado en forma amplia en los términos del precedente de Fallos: 328:3399 y de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos \'Mohamed vs. Argentina" -Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas- del 23 de noviembre de 2012".

Y en respuesta a ello, entendió que "el derecho reconocido que prioriza la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8.2.h. es el doble conforme en resguardo de la inocencia presumida, aún con la primer sentencia adversa, pues la propia Corte Interamericana excepciona la intervención de un tribunal superior -cuando no existe otro en el organigrama de competencias- aunque exige como único requisito que sean magistrados diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan con la revisión amplia (cfr. parágrafo 90 del caso -de competencia originaria local- "Barreta Leiva vs. Venezuela" Corte Interamericana de Derechos Humanos)" (ambas citas, del mencionado fallo "Duarte, Felicia"); a cuyos efectos, resultaba esta Cámara Federal de Casación Penal, mediante la designación de una Sala distinta a la que condenó, el órgano que se encontraba en condiciones más adecuadas para actuar como tribunal revisor, en razón de la cotidianeidad de sus tareas y de la materia que se debía garantizar.

En conclusión, han quedado zanjadas las cuestiones constitucionales en juego, en el sentido de afirmar la facultad de esta Cámara para proceder a la fijación de una condena en supuestos como el traído a estudio de esta sede.

VIII. La conclusión asumida en los párrafos anteriores, exige que se efectúe aquí el estudio de la pena que en concreto habrá de recaer sobre el imputado, cuya gradación debe ser fundada por los jueces con base en las pautas mensurativas establecidas por la ley en los arts. 40 y 41 del C.P.

Como he dicho en anteriores oportunidades, la enumeración efectuada en estos artículos es puramente enunciativa y explicativa; pues no excluye ninguno de los elementos referentes a la persona o al hecho dignos de ser considerados y que representen una mayor o menor gravedad del delito cometido, sino que, por el contrario, fija parámetros a la luz de los cuales será adecuada la evaluación del conjunto de circunstancias reprochables al imputado, reveladoras de la gravedad de la conducta ejecutada.

En cumplimiento de esta compleja tarea, tengo en cuenta las pautas evaluatorias emergentes del anterior análisis, así como también la impresión que me causara el imputado en la audiencia de conocimiento personal celebrada en esta instancia a tenor del art. 41 del C.P.

En esa dirección, y habida cuenta el límite de la pena oportunamente solicitada por las partes acusadoras y la escala penal aplicable en abstracto, habré de tomar en consideración como agravantes la multiplicidad de víctimas que tuvo lugar como resultado del accidente que causó –siete víctimas fatales y una persona lesionada en forma leve– y la mayor responsabilidad del imputado por su rol de liderazgo.

Como atenuantes, valoro la buena impresión causada durante la audiencia de conocimiento personal realizada a tenor del art. 41, inc. 2 in fine del C.P.; su falta de antecedentes penales (fs. 2072) y su conducta posterior al hecho por cuanto intentó salvar a los sobrevivientes del naufragio.

Por estas razones, propongo al acuerdo que se condene a Tomás Edmundo Miranda Galeano a cumplir la pena de tres años de prisión de ejecución condicional, y dos años de inhabilitación especial, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de naufragio culposo agravado (arts. 45, 20bis inc. 3, 29 inc. 3 y 196, segundo párrafo C.P.)

IX. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo: I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto a fs. 2508/2517 por los doctores Lidia Graciela Morselli y Ricardo Daniel Méndez –en representación de la querella unificada–, y al recurso de casación interpuesto a fs. 2518/2527vta. por el Ministerio Público Fiscal; sólamente en lo que respecta a la revocación de la absolución del imputado Tomás Edmundo Galeano Miranda, sin costas (arts. 530, 531 y 532 C.P.P.N.); y, en consecuencia, II. CASAR el punto dispositivo "III" de la resolución recurrida y CONDENAR a TOMÁS EDMUNDO GALEANO MIRANDA a la pena de tres (3) años de prisión de ejecución condicional y dos (2) años de inhabilitación especial, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de naufragio culposo agravado (arts. 45; 20bis, inc. 3; 29, inc. 3 y 196, segundo párrafo; todos ellos del C.P.); III. RECHAZAR los restantes motivos casatorios interpuestos por la querella, el representante del Ministerio Público Fiscal y las defensas, sin costas (arts. 530, 531 in fine y 532 C.P.P.N. y, para el caso de las defensas, art. 8, inc. 2, ap. "h" de la C.A.D.H.); IV. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

I.- Que habré de coincidir con el enjundioso análisis efectuado por el Dr. Eduardo Rafael Riggi, que cuenta con la adhesión del Dr. Gustavo M. Hornos, en cuanto que corresponde rechazar los recursos de casación incoados contra la condena de tres años de prisión en suspenso dictada contra Rubén Servian Armoa por el delito de naufragio culposo agravado por siete muertes y una lesión, por los argumentos allí expuestos.

II.- En cuanto a la situación procesal de Tomás Edmundo Miranda Galeano, habré de acompañar a mi colega de Sala Dr. Gustavo M. Hornos en la solución que propicia, por las razones que a continuación expondré.

De un pormenorizado análisis de las constancias del debate, a la luz de la normativa aplicable, encuentro relevante destacar las siguientes circunstancias:

Que el marco normativo se rige por la "Ley de Navegación" (Ley 20.094), que dispone, en cuanto aquí respecta, que el capitán "es la persona encargada de la dirección y gobierno del buque" (art. 120), y entre sus obligaciones se encuentra la de "encontrarse en el puente de mando en las entradas y en las salidas de puertos, en los pasajes por canales balizados, estrechos o lugares de navegación restringida, en caso de niebla, en navegación por zonas de intenso tránsito y, en general, en toda otra circunstancia en que los riesgos sean mayores" (art. 131, inc. h).

También resulta de importancia destacar el art. 134 que establece que "El capitán, aun cuando esté obligado a utilizar los servicios de un práctico, es el directo responsable de la conducción, maniobra y gobierno del buque, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al práctico por su defectuoso asesoramiento. La autoridad del capitán no se subroga a la del práctico" y el art. 135, en cuanto a que el capitán "desde el momento que formaliza su embarco ante la autoridad marítima, está al servicio permanente del buque".

Por otro lado, surge de autos que el lugar donde se produjo la embestida fue el km. 101 del Río Paraná de las Palmas, en la zona denominada "Vuelta del Este", conocida por su peligrosidad debido que tiene vueltas de 180 grados, con corrientes y remansos, la cual ha sido señalada como peligrosa por la máxima autoridad en la materia, que en la ordenanza 4/2000 (DPSN) de Prefectura Naval Argentina, dispone en el punto 3.8.1.5 que "se establecen como zonas de prohibición de cruces y adelantamientos, para aquellos buques que realicen navegación DIURNA o NOCTURNA y cuya eslora máxima sea superior a 60 m. (sesenta metros), en los tramos: […] Km. 99 al 101 del R. P. Palmas (Vuelta del Este)".

Se trata de un sector balizado debido a su peligrosidad (vid testimonio del jefe del Centro de Control de Tráfico de Zárate, prefecto Sergio Gabriel Cernadas de la Prefectura Naval Argentina).

III.- Hasta aquí el cuadro probatorio y normativo que rige el caso.

Ahora bien, tal como surge del voto mayoritario del tribunal, consideraron que esta normativa había perdido vigencia a raíz de un incumplimiento generalizado, sostenido incluso en la ausencia de sanciones por incumplimientos en el año 2012, y entonces ya que los usos y costumbres resultaban fuente del derecho de la navegación, consideraron que correspondía absolver a Miranda Galeano.

Pues no habré de compartir esta postura.

Primero, no coincido siquiera con la premisa desde donde parte el tribunal para afirmar que se trataba de una costumbre que habría derrocado la normativa vigente, discusión previa a aquella que sería el siguiente paso, es decir, si esta costumbre contra legem podía ser o no eficaz, pues esta sólo parece sustentarse en alegaciones sin apoyo y en que no existieron sanciones en contrario.

Es que de varios de los testimonios recabados en autos, y que no transcribé para evitar repeticiones innecesarias, surge prístino que era el capitán quien debía comandar el buque en la zona de "Vuelta del Este" debido a su peligrosidad.

Así, José Avancini –jefe de P.N.A.- resaltó que en las zonas peligrosas el capitán debía estar en el puente de mando; y que a éste le corresponde armar su tripulación "para que en los lugares donde tenga que estar en el puente esté en el puente y si quiere descansar puede pedir autorización a prefectura ya que hay lugares en el río que están habilitados para que los barcos fondeen y descansen".

Ergo, aparece claramente que más allá de la mala práctica aislada que puede o no haber acontecido en algunos casos, que afortunadamente no tuvieron el resultado que el que nos ocupa –es decir, que hayan cruzado zonas restringidas buques con una persona a cargo que no sea su capitán-, nada modifica lo aquí afirmado.

Pues ninguna duda queda a esta altura acerca de que está perfectamente claro -y así surge de la ley de navegación, ordenanza de prefectura y se apoya en las declaraciones de los testigos expertos- que el navío debió haber sido comandado por Miranda Galeano como Capitán a cargo, y que la delegación indebida efectuada a Servián Armoa no lo exime de responsabilidad, pues, como la propia ley 20.094 en su art. 134 afirma, "aún cuando [utilice] los servicios de un práctico, es el directo responsable de la conducción, maniobra y gobierno del buque".

Tampoco es óbice para asignarle responsabilidad que el práctico Servián Armoa tuviese más tiempo de acreditación para navegar en la zona que el propio Miranda Galeano, quien carecía de suficiente experiencia, pues más allá que resulte saludable y preferible que los prácticos cuenten con experiencia, aunque en este caso no se vio reflejada en un buen resultado, sino todo lo co ntrario, lo cierto es que la responsabilidad del cargo le corresponde a Miranda Galeano, quien debía saber con antelación cuáles eran los sitios donde su presencia en el puente de mando era inexcusable e ineludible, siendo la Vuelta del Este uno de ellos. Y, como ha sido reiterado, si necesitaba descansar debía solicitar permiso a prefectura para que le asignen un sitio seguro, siendo una pésima decisión de su parte haberse retirado a su descanso dejando al mando del navío a un oficial, para que pasara por la peligrosa curva en plena noche.

IV.- El fundamento de su responsabilidad yace entonces, en que "Los deberes de relación, que en los de injerencia, se refieren en principio (pero no siempre) al aseguramiento de una fuente de peligros, es decir, el obligado tiene que preocuparse de que su ámbito de organización no tenga efectos externos dañinos. Fundamento de los deberes es, pues, la incumbencia o responsabilidad del organizador por la organización interna, excluyendo la de las personas amenazadas en sus bienes […] El deber también es independiente de si el aseguramiento es posible planificadamente o en el caso concreto sólo por casualidad" (Jakobs, Günter, Derecho Penal, parte general, Marcial Pons, p. 973).

V.- De esta forma, entiendo que las probanzas que han sido analizadas resultan suficientes para arribar a un temperamento condenatorio respecto de Miranda Galeano. Ahora bien, sin perjuicio de que entiendo que cuando esta Cámara dicta una sentencia de condena la pena debe ser fijada por el tribunal de juicio con el objeto de garantizar el derecho de todo imputado a la doble instancia judicial (arts. 8.2.h de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.yP.), en el afán de arribar a una mayoría, a mi parecer y por coincidir con el análisis de las pautas mensurativas contempladas por los arts. 40 y 41 del Código Penal que realizara el Dr. Gustavo M. Hornos, entiendo justo y equitativo que cumpla con el monto punitivo propuesto en el sufragio que antecede.

En definitiva, adhiero a la solución propuesta en el voto del Dr. Gustavo Hornos.

Así voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría RESUELVE:

I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto a fs. 2508/2517 por los doctores Lidia Graciela Morselli y Ricardo Daniel Méndez –en representación de la querella unificada–, y al recurso de casación interpuesto a fs. 2518/2527vta. por el Ministerio Público Fiscal; sólamente en lo que respecta a la revocación de la absolución del imputado Tomás Edmundo Galeano Miranda, sin costas (arts. 530, 531 y 532 C.P.P.N.); y, en consecuencia,

II. CASAR el punto dispositivo "III" de la resolución recurrida y CONDENAR a TOMÁS EDMUNDO GALEANO MIRANDA a la pena de tres (3) años de prisión en suspenso y dos (2) años de inhabilitación especial, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de naufragio culposo agravado (arts. 45; 20bis, inc. 3; 29, inc. 3 y 196, segundo párrafo; todos ellos del C.P.);

III. RECHAZAR los restantes motivos casatorios interpuestos por la querella, el representante del Ministerio Público Fiscal y las defensas, sin costas (arts. 530, 531 in fine y 532 C.P.P.N. y, para el caso de las defensas, art. 8, inc. 2, ap. "h" de la C.A.D.H.); IV. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada.

Fdo.: Gustavo M. Hornos - Eduardo R. Riggi - Juan Carlos Gemignani

Ante mí:

Citar: elDial.com - AA8D25

Publicado el 12/02/2015

Causa 3.714/11/CA1 – “B. H. M. J. c/ Luciano Sáenz Valiente – Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y otro s/ cumplimiento de contrato” – CNCIV Y COMFED – SALA III – 14/08/2014

TRANSPORTE AÉREO DE PASAJEROS. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. IMPOSIBILIDAD DE MATRIMONIO DE PASAJEROS DE TOMAR VUELO QUE TENÍAN RESERVADO. Existencia de un error de la compañía aérea al cargar la tarjeta de crédito, con la que se realizó el pago de los pasajes. Adquisición de un nuevo pasaje por parte de uno de los pasajeros, que debió viajar sin su mujer. PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA. Procedencia. VALOR DE LOS PASAJES y DAÑO MORAL

“… tengo por acreditado que el actor adquirió dos pasajes para viajar junto con su esposa a Bruselas con la aerolínea demandada... Sin embargo, al presentarse el día fijado en el mostrador de Iberia, se le comunicó que no podía abordar el vuelo, dado que los datos de la tarjeta de crédito que presentó en esa oportunidad no coincidían con la tarjeta con la cual había abonado los pasajes. Posteriormente, se confirmó que el error había sido de la aerolínea al cargar los números del documento en cuestión. Consecuentemente, el actor adquirió un nuevo pasaje en otra aerolínea…, oportunidad ésta en la que viajó solo (…).”

“El relevamiento del material probatorio que antecede me lleva a tener como verosímil la versión de los hechos que efectúa el actor, pues considero que aquéllos han sido acreditados con un grado de certeza suficiente para responsabilizar a la demandada.”

“No puede dejar de señalarse aquí que en aquellos conflictos en los que resulta difícil para el damnificado probar hechos como la naturaleza del presente, pueden alcanzar particular incidencia los elementos indiciarios (art. 163, inc. 5º, del Código Procesal), siendo que la prueba de presunciones puede, en determinadas circunstancias, jugar un rol decisivo, por ser prácticamente la única que está al alcance de quien sufre el perjuicio.”

“… concuerdo con la solución a la que arribó el señor juez de primera instancia, en el sentido de que el actor no recibió la propuesta de embarcar en el vuelo nocturno de Iberia con el billete ya pagado. Bajo estas circunstancias, la imposibilidad en la que se vio el actor de llevar a cabo su viaje como lo tenía previsto originalmente debido a un error de parte de la aerolínea, traduce un incumplimiento de ésta de las obligaciones que tenía a su cargo. Ello constituye un supuesto de responsabilidad contractual, el cual se encuentra regido por el art. 522 del Código Civil. En materia contractual, como principio, el mero incumplimiento hace presumir la culpa, y no constituye el vicio propio de la cosa -esto es, del medio transportador- causa de exención de responsabilidad. Consecuentemente, frente al incumplimiento, es deber de la compañía aérea hacer todo lo posible para que los pasajeros puedan continuar el viaje lo antes posible asegurándoles las comodidades mínimas durante la espera (…).”

“Respecto de la procedencia del rubro, recuerdo que en el contrato de transporte aéreo, existe un interés especial en la regularidad de los servicios, por lo que la demora en el cumplimiento de la traslación altera uno de los elementos determinantes del acuerdo de voluntades, principio recogido en el art. 19 de la Convención de Varsovia de 1929 y en el art. 141 del Código Aeronáutico. Dejando de lado las hipótesis de retraso inimputable, con los caracteres de inevitabilidad propios del caso fortuito, cuando el pasajero no es embarcado en el vuelo que correspondía a su reserva confirmada, aquél tiene derecho a indemnización. En estas condiciones, esta Cámara ha reconocido reiteradamente indemnizaciones en concepto de daño moral motivadas en las postergaciones de los vuelos experimentadas por los pasajeros, los cuales se vieron envueltos en una situación de desasosiego, fruto de la incertidumbre sobre la realización del viaje y de la prolongación del cansancio y del estrés que genera todo viaje. (…)”

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Publicado el 11/11/2014

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Fallo Completo

Causa 3.714/11/CA1 – "B. H. M. J. c/ Luciano Sáenz Valiente – Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y otro s/ cumplimiento de contrato" – CNCIV Y COMFED – SALA III – 14/08/2014

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de agosto del año dos mil catorce, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos "B. H. M. J. c/ Luciano Sáenz Valiente – Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y otro s/ cumplimiento de contrato", y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Recondo dijo:

I. El señor juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por H. M. J. B. y condenó a Iberia Líneas Aéreas de España S.A. al pago de U$S 3.613,71 y de $ 6.060, con más los intereses que indicó y las costas del juicio. Ello, en concepto de los daños y perjuicios que sufriera el accionante a raíz de no haber podido viajar en el vuelo que tenía reservado con destino a Bruselas (fs. 170/174).-
Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes a fs. 175 y 178, recursos que fueron concedidos a fs. 179, fundados por la actora a fs. 193/194 y por la demandada a fs. 195/198vta. y replicados a fs. 200/203 y 204/211.-

II. En punto al recurso de la parte actora, lo primero que debo recordar es que el tribunal de alzada, como juez del recurso, tiene -en lo atinente a su procedencia, trámite y formas- facultades de verificar, entre otros aspectos, la validez y regularidad de los actos procesales cumplidos en la instancia anterior, sin encontrarse vinculado por la voluntad de las partes ni por la resolución del juez, por más que se encuentre consentida. Ello es así, por cuanto se trata de una cuestión que compromete el orden público, en tanto se refiere a la jurisdicción y competencia funcional del tribunal de alzada.-
Desde esta perspectiva, la suma cuestionada por la recurrente ante esta instancia en concepto de capital no supera el monto de $ 20.000 fijado como límite en el art. 242 del Código Procesal (texto según la ley 26.536, B.O. del 27/11/09) para la procedencia de la apelación.-
En efecto, la accionante cuestiona la sentencia apelada en punto al rechazo de los honorarios del escribano A. C. L. por el acta de constatación del 2 de diciembre de 2010, y por el monto reconocido en concepto de daño moral. Pues bien, la suma cuestionada por el rechazo de los honorarios del escribano C. L. es de $ ... Por otra parte, la condena por daño moral asciende, sin intereses, a la suma de $ 5.000 (ver fs. 173/vta., considerando 5 del pronunciamiento en crisis), mientras que lo reclamado por dicho concepto fue de $ 10.000 (ver escrito de inicio, fs. 42, punto V). Es claro, en consecuencia, que el monto cuestionado ante esta instancia no supera los $ 20.000 a los que hice referencia.-
Resta señalar que el art. 242 citado, teniendo en cuenta que el recurso en cuestión fue interpuesto (ver cargo de fs. 178vta.) y concedido (ver auto de concesión de fs. 179) bajo su vigencia, resulta aplicable en forma inmediata por su naturaleza procesal (conf. esta Sala, causa Nº 11.803/07 del 13/05/10, y sus citas).-
Lo expuesto conduce -sin más- a declarar mal concedido el recurso interpuesto por la actora.-

III. Llega el turno, entonces, de ocuparme del recurso de la demandada.-
De acuerdo a lo que surge de las constancias de autos, tengo por acreditado que el señor B. adquirió dos pasajes para viajar junto con su esposa a Bruselas con la aerolínea demandada el 1° de diciembre de 2010. Sin embargo, al presentarse el día fijado en el mostrador de Iberia, se le comunicó que no podía abordar el vuelo, dado que los datos de la tarjeta de crédito que presentó en esa oportunidad no coincidían con la tarjeta con la cual había abonado los pasajes. Posteriormente, se confirmó que el error había sido de la aerolínea al cargar los números del documento en cuestión. Consecuentemente, el señor B. adquirió un nuevo pasaje en otra aerolínea -American Airlines- para el 2 de diciembre de 2010, oportunidad ésta en la que viajó solo (ver documental acompañada por la actora a fs. 2/4 y 9/33; impresión de fs. 91; declaraciones testimoniales de fs. 100/vta., 133/134 y 135/136; e informativa de fs. 117).-
En el contexto fáctico antedicho, la cuestión a dilucidar en esta instancia radica en determinar si -como sostiene la demandada- al señor B. le fue ofrecido viajar el día originalmente previsto -esto es, el 1° de diciembre- en un vuelo de la noche sin cargo alguno adicional, o si -como alega la actora- dicho ofrecimiento no existió, sino que, por el contrario, los empleados de Iberia le manifestaron que debía adquirir un nuevo pasaje, pero que perdería lo pagado por el pasaje que no pudo utilizar, dado que aquél no era reembolsable.-
La defensa de la demandada se funda en dos declaraciones testimoniales, la de Cecilia Isabel Montesinos (fs. 133/134) y la de Antonio Falcone (fs. 135/136), ambos empleados de la aerolínea, quienes manifestaron que el actor -enojado por la situación- rechazó el ofrecimiento de abordar el vuelo siguiente al que tenía inicialmente programado y decidió por cuenta propia abonar un nuevo pasaje con una aerolínea distinta.-
Ahora bien, el resto de las constancias de autos dan por tierra con las declaraciones precedentes.-
Me refiero, puntualmente, a las dos actas de constatación que lucen a fs. 23/25 y 26/28.-
En la primera de ellas, el escribano A. C. L. dejó constancia de que habiéndose constituido en el domicilio de la demandada el 2 de diciembre de 2010 junto con el señor B., al relatarle los hechos ocurridos al señor Norberto Márquez, éste le manifestó que "comprendía su inquietud y asumía el error cometido por Iberia pero que era política de la empresa en esos casos sólo devolver el valor de los pasajes", lo cual ofreció hacer en ese mismo momento (fs. 24vta.). Nada dijo acerca de la supuesta opción que había tenido el actor el día anterior de abordar el vuelo nocturno de Iberia hacia el mismo destino.-
En el segundo de los instrumentos públicos referidos consta la transcripción de un mensaje enviado por el señor Norberto Márquez de Iberia al actor el 1° de diciembre a las 16:14 horas. En dicho mensaje, el señor Márquez reconoce primeramente que la situación por la que atravesó el señor B. se había debido a un error involuntario de la aerolínea al haberse cargado un número de tarjeta erróneo en la forma de pago de los billetes aéreos. Seguidamente, el representante de Iberia manifestó no tener manera de compensar al actor por lo sucedido y que no podían hacer "absolutamente nada"; la única opción que tenía el señor B. era "hacer una reclamación ante España explicando los acontecimientos". Una vez más, nada dijo acerca de que el actor no abordó el vuelo nocturno por voluntad propia.-
Así, si los hechos hubieran acontecido de la manera que los relata la demandada, no se entiende por qué el señor Márquez no le manifestó en ese mensaje al señor B. que podía ser ubicado en el vuelo de la noche, teniendo en cuenta que la comunicación se registró a las 16 horas, esto es, con un tiempo de antelación suficiente para que el actor se dirija al aeropuerto.-
Difícil resulta creer, asimismo, que habiendo tenido dicha posibilidad, el actor haya optado por volar un día más tarde, abonar un nuevo billete aéreo y perder el pasaje de su esposa.-
El relevamiento del material probatorio que antecede me lleva a tener como verosímil la versión de los hechos que efectúa el señor B., pues considero que aquéllos han sido acreditados con un grado de certeza suficiente para responsabilizar a la demandada.-
No puede dejar de señalarse aquí que en aquellos conflictos en los que resulta difícil para el damnificado probar hechos como la naturaleza del presente, pueden alcanzar particular incidencia los elementos indiciarios (art. 163, inc. 5º, del Código Procesal), siendo que la prueba de presunciones puede, en determinadas circunstancias, jugar un rol decisivo, por ser prácticamente la única que está al alcance de quien sufre el perjuicio.-
En este orden de ideas, recuerdo que las presunciones constituyen una vía indirecta para llegar al conocimiento o admisión de un hecho; se parte de un hecho conocido y probado y se tiene por acaecido otro hecho, por medio de un razonamiento (conf. Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 442). Es decir que a partir de un hecho ocurrido y probado en el expediente, el juez -mediante un razonamiento inductivo- tiene por ocurrido otro hecho no demostrable por medios directos (conf. Highton - Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 468). Cada presunción debe ser directa con relación al hecho y además unívoca en el sentido de que la conjetura que comporta sea de tal relevancia que razonablemente casi no quede otra posibilidad que la pretendida. Conviene insistir en que deben resultar de hechos reales y probados. Es un análisis de la prueba acumulada en el proceso que en lugar de mostrar el hecho, lo torna verosímil (conf. Fassi, Santiago C., op. cit., pág. 444).-
Por otra parte, no puede soslayarse que toda vez que la presunción configura una construcción intelectual, es peligrosa y propicia al error, por lo que debe ser elaborada con suma cautela.-
En definitiva, concuerdo con la solución a la que arribó el señor juez de primera instancia, en el sentido de que el actor no recibió la propuesta de embarcar en el vuelo nocturno de Iberia con el billete ya pagado.-
Bajo estas circunstancias, la imposibilidad en la que se vio en señor B. de llevar a cabo su viaje como lo tenía previsto originalmente debido a un error de parte de la aerolínea traduce un incumplimiento de ésta de las obligaciones que tenía a su cargo. Ello constituye un supuesto de responsabilidad contractual, el cual se encuentra regido por el art. 522 del Código Civil. En materia contractual, como principio, el mero incumplimiento hace presumir la culpa, y no constituye el vicio propio de la cosa -esto es, del medio transportador- causa de exención de responsabilidad. Consecuentemente, frente al incumplimiento, es deber de la compañía aérea hacer todo lo posible para que los pasajeros puedan continuar el viaje lo antes posible asegurándoles las comodidades mínimas durante la espera (esta Sala, causa 6.002/05 del 19/02/08).-

IV. Los fundamentos expuestos en el considerando precedente me llevan a rechazar también el agravio que la recurrente esgrime a fs. 196/vta., punto V, en el sentido de que no corresponde indemnizar el valor de los pasajes, toda vez que ellos no fueron utilizados por "propia voluntad" del actor. Ese extremo, por lo dicho, no se verificó.-

V. Se agravia asimismo Iberia de la procedencia del resarcimiento del daño moral y subsidiariamente solicita se aplique el límite de responsabilidad previsto en el art. 22 de la Convención de Varsovia (fs. 196vta./197vta., punto VI).-
Respecto de la procedencia del rubro, recuerdo que en el contrato de transporte aéreo, existe un interés especial en la regularidad de los servicios, por lo que la demora en el cumplimiento de la traslación altera uno de los elementos determinantes del acuerdo de voluntades, principio recogido en el art. 19 de la Convención de Varsovia de 1929 y en el art. 141 del Código Aeronáutico. Dejando de lado las hipótesis de retraso inimputable, con los caracteres de inevitabilidad propios del caso fortuito, cuando el pasajero no es embarcado en el vuelo que correspondía a su reserva confirmada, aquél tiene derecho a indemnización. En estas condiciones, esta Cámara ha reconocido reiteradamente indemnizaciones en concepto de daño moral motivadas en las postergaciones de los vuelos experimentadas por los pasajeros, los cuales se vieron envueltos en una situación de desasosiego, fruto de la incertidumbre sobre la realización del viaje y de la prolongación del cansancio y del estrés que genera todo viaje. En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho que esta pérdida de la tranquilidad espiritual, reemplazada en cierto sentido por un estado de ansiedad, comporta un daño moral digno de reparación que no requiere prueba específica de su realidad, porque pérdidas de esa especie configuran per se un obligado sometimiento al poder decisorio del incumplidor o, lo que es lo mismo, un recorte impuesto a la libertad personal (conf. esta Sala, doctrina que surge de la causa 7.383/01 del 17/11/05, y sus citas).-
En cuanto a la aplicación del art. 22 de la Convención de Varsovia que establece un límite tope para la responsabilidad del transportista aéreo, aquélla requiere que la parte interesada haya opuesto oportunamente esta defensa, cosa que no ha ocurrido en autos. Es decir que la cuestión debe integrar la litis. En los presentes autos esta cuestión ha sido plateada por la demandada sólo en la oportunidad de alegar (fs. 166vta.) y en consecuencia no integró la litis (esta Sala, causa 8.390/01 del 29/04/92).-

VI. Finalmente, la demandada cuestiona la no aplicación del límite de responsabilidad previsto en el "Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional" (fs. 197vta./198vta., punto VII).-
Sobre este punto se impone efectuar las mismas consideraciones que en el considerando precedente, en el sentido de que el límite de responsabilidad no puede ser decidido por el Tribunal de oficio y debe ser introducido en la litis por la demandada, lo que no aconteció.-

VII. Por los fundamentos que anteceden, corresponde declarar mal concedido el recurso de fs. 193/194 con costas por su orden, y confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de Alzada a cargo de la recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).-
Así voto.-

Los Dres. Antelo y Medina, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.-

Buenos Aires, de agosto de 2014.-

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: declarar mal concedido el recurso de fs. 193/194 con costas por su orden, y confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de Alzada a cargo de la recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).-

Por la instancia de Alzada, se regulan los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, en el 3,1% de la base establecida en primera instancia, y los de la dirección letrada de la parte demandada, en el 2,1% de dicha base (arts. 9 y 14 de la ley arancelaria).-
Regístrese, notifíquese, oportunamente publíquese y devuélvase.-

Fdo.: Ricardo Gustavo Recondo - Guillermo Alberto Antelo - Graciela Medina

Citar: elDial.com - AA8B49

Publicado el 11/11/2014

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Resumen del Fallo

CAUSA: N° 6268/13 - “Tung de Buenos Aires s/ embargo de Buque / interdicción de navegar BQ CRUZ DEL SUR” - CNCIV Y COMFED - SALA III - 28/11/2013

DERECHO DE LA NAVEGACIÓN. Embargo de Buque. Interdicción de Navegar.

“Según los términos en que ha quedado planteada la cuestión a resolver, corresponde recordar que el art. 531 de la ley 20.094 dispone, en su primer párrafo, que los buques de bandera nacional pueden ser embargados preventivamente en cualquier puerto de la República por créditos privilegiados y por otros créditos en el puerto donde su propietario tenga su domicilio o establecimiento principal.”

“Esta norma especial se integra con la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, en la medida en que sean compatibles con la Ley de Navegación (art. 516, ley 20.094). En consecuencia, corresponde remitirse –en lo pertinente- a las disposiciones del ordenamiento procesal general que rigen acerca de los requisitos de las medidas cautelares (cfr. esta Cámara, Sala 2, doctrina de la causa 8098 del 5-6-1979) y de las exigencias en materia probatoria (Sala de Feria, causa 3735/13 del 18-7-2013).”

“En efecto, Tung pretende que la medida se disponga sobre un buque –“CRUZ DEL SUR” cuyo titular registral es Petro Tank SA (fs. 44/45)- distinto al que originó la deuda reclamada -–“MAR TIRRENO” cuyo dominio pertenece a La Naviera Línea Argentina de Navegación Marítima y Fluvial SA, locado a la empresa Operadores Marítimos y Fluviales SA (fs. 35/43)-. El argumento de que esta última sociedad tiene el mismo domicilio legal y fiscal que Petro Tank SA no es suficiente para decretar el embargo con interdicción de salida del buque registrado a su nombre, habida cuenta de que no se puede considerar demostrado, con los elementos probatorios incorporados, que se trate de la misma persona jurídica (arg. art. 377 del Código Procesal). La propia peticionaria al efectuar la aclaración de fs. 56/57 manifestó que resta requerir informes a la Inspección General de Justicia para verificar si ambas sociedades se encuentran compuestas por las mismas personas físicas y que todo lo expuesto sobre ese aspecto sería objeto de prueba en las actuaciones principales a fin de acreditar el nexo causal entre Petro Tank SA y la deuda reclamada.”

“En lo relativo al art. 209, inc. 4, del Código Procesal –norma en la que la peticionaria fundó su derecho y el a quo el rechazo de la medida cautelar-, este Tribunal ha decidido en forma reiterada que es procedente el embargo preventivo en el supuesto de una deuda justificada por los libros de comercio llevados en debida forma por el actor, cuando tal comprobación es efectuada por un perito en la materia designado de oficio por el juez (ver esta Sala, causas 12.105/06 del 4-9-2007 y 2968/12, y sus citas de doctrina y jurisprudencia; Sala 2, causas 6815/00 del 7-12-2000, 4741/03 del 10-7-2003, 16.375/04 del 22-8-2005 y 7719/11 del 30-3-2012; Sala de Feria, causa 3554/00 del 20-7-2000, entre otras).”
Citar: elDial.com - AA85A3

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Fallo Completo

CAUSA: N° 6268/13 - "Tung de Buenos Aires s/ embargo de Buque / interdicción de navegar BQ CRUZ DEL SUR" - CNCIV Y COMFED - SALA III - 28/11/2013

Buenos Aires, 28 de noviembre de 2013.

AUTOS Y VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto en subsidio a fs. 60/62vta. contra la resolución de fs. 58/59, y

CONSIDERANDO:

1. Tung de Buenos Aires SA (en adelante Tung) solicitó al señor juez un embargo preventivo con interdicción de salida del buque "CRUZ DEL SUR" –bandera argentina-, de propiedad de Petro Tank SA, con domicilio en esta ciudad de Buenos Aires, hasta la suma de U$ 36.784,38 con más intereses y costas (ver escrito de fs. 49/52).
Para fundar la procedencia de la medida cautelar sostuvo que, mediante los buques remolcador "ASTARSA 1°" (de su propiedad, ver fs. 23/24) y tanque "ECOFLU" (propiedad de Ecoflu SRL y entregado en comodato, ver fs. 25/27), prestó por cuenta y orden de Petro Tank SA el servicio de retiro de 660 m3 de "slop" (aguas y productos contaminantes desechables) del buque "MAR TIRRENO", en la rada del puerto de la ciudad de San Lorenzo (Provincia de Santa Fe).
Manifestó que la operación se gestionó verbalmente y se instrumentó con los siguientes documentos: "e-mail" del 25-2-2013 emitido por la agencia marítima Mas Shipping Ltd. Arg. (fs. 19/20bis), remito n° 0001-00000401 del 25-2-2013 emitido por Tung a nombre de Mas Shipping (fs. 21), Manifiestos n° 521983 y 521984 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, en los cuales se identifica como generador al buque "MAR TIRRENO" –Mas Shipping- y como transportista a Ecoflu SRL (fs. 29 y 31) y Factura "A" n° 0001-00000607 del 10-4-2013 emitida por Tung a nombre del capitán y/o propietario y/o armadores y/o charteadores y/o operadores del buque "MAR TIRRENO" y/o Petro Tank SA. (fs. 17), con certificación de contador público nacional (fs. 18/vta.).
Según alegó el peticionario de la medida, el 5 de agosto reclamó a Petro Tank el pago de la mencionada factura mediante carta documento (fs. 33/34), sin resultado alguno.
Asimismo, destacó que el deudor no tiene dentro de su patrimonio al buque "MAR TIRRENO", pero que es titular registral del dominio del buque "CRUZ DEL SUR". Invocó, entre otras normas, los arts. 531 de la ley 20.094 y 209, inc. 4, del Código Procesal.

2. Previo a resolver, el a quo pidió a Tung que aclarase acerca del reclamo formulado a Petro Tank, toda vez que según la documentación aportada, Mas Shipping fue quien había solicitado que se le facturara por los servicios prestados al buque "MAR TIRRENO" (fs. 53).
A fs. 56/57 el peticionario informó que la documentación se confeccionó por requerimiento formulado, desde la ciudad de San Lorenzo, por Mas Shipping SRL como agente marítimo del buque "MAR TIRRENO", y que después de prestado el servicio, el titular de dicha empresa en forma verbal, a través de comunicación por teléfono celular, le hizo saber que se emitiera la factura a nombre de Petro Tank SA.
Por otro lado, precisó que según el folio real del Registro Nacional de Buques (agregado a fs. 35/43), la embarcación "MAR TIRRENO" está locado a favor de Operadores Marítimos y Fluviales SA con domicilio en Maipú 942, piso 20, CABA, en tanto que la titularidad del buque "CRUZ DEL SUR" corresponde a Petro Tank SA, empresa que también tiene su domicilio en Maipú 942, piso 20, CABA (fs. 44/45vta.). Y añadió que ambas sociedades registran el mismo domicilio fiscal según constancias de la AFIP que adjuntó a fs. 54 y 55.

3. En esas condiciones, el señor Juez consideró que la peticionaria no había acreditado la verosimilitud del derecho, por lo que desestimó la medida cautelar.
La decisión se fundó en que la situación relacionada con el crédito invocado no se encuentra aprehendida ni en el art. 531 y siguientes de la ley 20.094 ni en el art. 209, inc. 4, del Código Procesal, normas invocadas por la actora para requerir el embargo con interdicción de salida del buque.
Con relación a la última de las normas indicadas, el a quo precisó que la certificación contable acompañada carece de la aseveración de que los libros son llevados legal y regularmente y que no está referida a una factura conformada.
4. Contra esa decisión se agravia la peticionaria. Sostiene que el crédito reclamado se relaciona con la explotación del buque y con su navegación (art. 531, segundo párrafo, de la ley 20.094) y que las medidas se harían efectivas sobre un buque de bandera nacional respecto del cual se demostró en forma fehaciente que es de propiedad de la demandada Petro Tank SA.
En lo que concierne al art. 209, inc. 4, del Código Procesal, precisa que no invocó que el crédito estuviera instrumentado en una factura conformada, por lo que es aplicable la primera parte de la norma en cuanto prevé la procedencia del embargo en el supuesto de que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor.
Añade que con la factura simple acompañada, certificada por contador público, sólo pretendió arrimar un medio de prueba acerca de la verosimilitud del derecho. Y, en subsidio, puso a consideración del juez la designación de un perito contador único de oficio para que certificara si la deuda reclamada está justificada por los libros de comercio llevados en legal forma por la empresa Tung.

5. Rechazada la revocatoria con remisión a los fundamentos de la resolución recurrida, el a quo concedió la apelación (fs. 63).
Según los términos en que ha quedado planteada la cuestión a resolver, corresponde recordar que el art. 531 de la ley 20.094 dispone, en su primer párrafo, que los buques de bandera nacional pueden ser embargados preventivamente en cualquier puerto de la República por créditos privilegiados y por otros créditos en el puerto donde su propietario tenga su domicilio o establecimiento principal.
Esta norma especial se integra con la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, en la medida en que sean compatibles con la Ley de Navegación (art. 516, ley 20.094). En consecuencia, corresponde remitirse –en lo pertinente- a las disposiciones del ordenamiento procesal general que rigen acerca de los requisitos de las medidas cautelares (cfr. esta Cámara, Sala 2, doctrina de la causa 8098 del 5-6-1979) y de las exigencias en materia probatoria (Sala de Feria, causa 3735/13 del 18-7-2013).
En tal contexto normativo, las circunstancias que han sido expuestas en los dos primeros considerandos de esta resolución, valoradas en función de la totalidad de los elementos de juicio y de las constancias aportadas por el peticionario para que se decretase el embargo y la interdicción de salida del buque "CRUZ DEL SUR", no permiten tener por configurada –en el limitado y provisional marco cognitivo propio del proceso cautelar- la verosimilitud del derecho invocada.
En efecto, Tung pretende que la medida se disponga sobre un buque –"CRUZ DEL SUR" cuyo titular registral es Petro Tank SA (fs. 44/45)- distinto al que originó la deuda reclamada -–"MAR TIRRENO" cuyo dominio pertenece a La Naviera Línea Argentina de Navegación Marítima y Fluvial SA, locado a la empresa Operadores Marítimos y Fluviales SA (fs. 35/43)-. El argumento de que esta última sociedad tiene el mismo domicilio legal y fiscal que Petro Tank SA no es suficiente para decretar el embargo con interdicción de salida del buque registrado a su nombre, habida cuenta de que no se puede considerar demostrado, con los elementos probatorios incorporados, que se trate de la misma persona jurídica (arg. art. 377 del Código Procesal). La propia peticionaria al efectuar la aclaración de fs. 56/57 manifestó que resta requerir informes a la Inspección General de Justicia para verificar si ambas sociedades se encuentran compuestas por las mismas personas físicas y que todo lo expuesto sobre ese aspecto sería objeto de prueba en las actuaciones principales a fin de acreditar el nexo causal entre Petro Tank SA y la deuda reclamada.
En el mismo sentido, se debe ponderar que del "e-mail" de fs. 19/20bis (mediante el cual se habría aceptado la cotización y confirmado la orden del servicio prestado al buque "MAR TIRRENO"), del remito de fs. 21 y de los manifiestos de fs. 29 y 31, surge la intervención de Mas Shipping SRL y el pedido de que el servicio se facturase a dicha empresa o al capitán del buque, en tanto que la posterior facturación a Petro Tank SA fue justificada sólo con el argumento de que Mas Shipping SRL intervino como agente marítimo del buque "MAR TIRRENO" y que después de prestado el servicio el titular de dicha empresa comunicó en forma telefónica a Tung que la factura se emitiera a nombre de Petro Tank SA (fs. 56/vta.).

6. En lo relativo al art. 209, inc. 4, del Código Procesal –norma en la que la peticionaria fundó su derecho y el a quo el rechazo de la medida cautelar-, este Tribunal ha decidido en forma reiterada que es procedente el embargo preventivo en el supuesto de una deuda justificada por los libros de comercio llevados en debida forma por el actor, cuando tal comprobación es efectuada por un perito en la materia designado de oficio por el juez (ver esta Sala, causas 12.105/06 del 4-9-2007 y 2968/12, y sus citas de doctrina y jurisprudencia; Sala 2, causas 6815/00 del 7-12-2000, 4741/03 del 10-7-2003, 16.375/04 del 22-8-2005 y 7719/11 del 30-3-2012; Sala de Feria, causa 3554/00 del 20-7-2000, entre otras).
Y sin perjuicio de lo expuesto en el anterior considerando respecto de la verosimilitud del derecho en lo relativo al nexo causal entre la deuda reclamada y Petro Tank SA, titular registral del buque "CRUZ DEL SUR", el mencionado recaudo –cuyo cumplimiento fue ofrecido en subsidio por el peticionario en oportunidad de recurrir la resolución que denegó la medida cautelar (ver fs. 62)-, no se encuentra satisfecho.
Por ello, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada en cuanto fue motivo de agravios.
El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.: Ricardo Gustavo Recondo - Graciela Medina.

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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II
E. H., O. I. c. Iberia Líneas Aéreas de España s/ perdida/daño de equipaje • 23/04/2014

Publicado en: LA LEY 30/07/2014 , 11

Cita online: AR/JUR/27229/2014

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - EMPRESA DE TRANSPORTE AEREO - EQUIPAJE - FORMA DEL PROTESTO - PERDIDA DE EQUIPAJE - PROTESTO - RECHAZO DE LA ACCION - TRANSPORTE AEREO - TRANSPORTE AEREO DE PASAJEROS

Distribución de Costas

Al vencido.

Hechos

Un pasajero que realizó un viaje en avión comprobó que su valija se había extraviado al llegar al destino. A raíz de ello, promovió acción de daños contra la línea aérea. La sentencia no le hizo lugar, al considerar que la pérdida del equipaje no se había acreditado. La Cámara la confirmó.

Sumarios

1 - La acción de daños por pérdida de equipaje promovida contra una aerolínea debe rechazarse, pues el pasajero reclamante no acreditó el extravío invocado, dado que, si bien acompañó un documento al que denominó “protesta”, este es solo un formulario generalizado en cuyo cuerpo se indica que no constituye un reclamo, ni reconocimiento de responsabilidad por parte del transportador.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 23 de 2014.

La doctora Medina dice:

I. El señor O. I. E. H., contrató con “Iberia Líneas Aéreas de España”, un itinerario completo de un viaje por Europa -incluyendo entre otros- el trayecto Roma-París, cuyo traslado fue efectuado por una aeronave de la empresa “Vueling Airlines S.A.”, en el vuelo denominado VY 6255.

A su arribo, en el aeropuerto de Orly, el señor E. H. comprobó que su valija no se encontraba en destino. Con tal motivo efectuó -según dice- una protesta bajo identificación ... (fs. 19) en el que habría denunciado el extravío.

Producidas las pruebas del caso -limitadas en el supuesto del actor a acreditar la pérdida de sus pertenecías- y habiendo resultado infructuoso su único reclamo, promovió la demanda de autos contra “Iberia Líneas Aéreas de España”, por estimar que la compañía de aviación había incumplido las obligaciones asumidas y por la indudable mortificación que le significó la pérdida de sus enseres. La indemnización solicitada debería ser calculada en una suma -en pesos- equivalente a 1.131 DEG, conforme lo dispuesto por el Convenio de Montreal de 1999, modificado en el año 2009 por IATA, que elevó hasta 1131 Derechos Especiales de Giro, los originales 1000 DEG, como límite indemnizatorio en caso de pérdida o destrucción de equipaje. Mas la actora, entendiendo que el límite máximo fijado por el Convenio de Montreal de 1999 era inferior a la suma que considera requerida, solicitó el equivalente en pesos, conforme lo normado por el art. 23 del mismo cuerpo legal, conversión que debía ser efectuada a la fecha de la sentencia. Y a fin de obtener el reembolso de los gastos efectuados dividió su reclamo en los siguientes rubros: a) gastos con comprobantes: 179,93 euros; b) gastos sin comprobantes: 1.049 euros. Y finalmente solicita que se incluya en la indemnización alguna suma -que no proporciona- por los efectos perdidos y por el daño moral que dice haber padecido (conf. fs. 20/22).

La línea aérea en el responde de fs. 48/49 y vta., negó específicamente la pérdida denunciada y la autenticidad y la recepción de las notas con las cuales el actor pretende acreditarla. Y a todo evento, invoca la aplicación del Sistema de Limitación de Responsabilidad prevista en el art. 22 del Convenio de Montreal de 1999, ratificado por nuestro país por ley 25.389.

II. El señor Magistrado de primera instancia, en el pronunciamiento de fs. 91/93, tras poner de relieve que el extravío denunciado fue respaldado por escasa prueba, destacó -en ese sentido- que ninguna de las constancias aportadas a la causa resultaban suficientes para generar la convicción de que la valija denunciada hubiera sido efectivamente perdida. En consecuencia, decidió el rechazo de la demanda, y el reclamo resarcitorio denunciado a fs. 20/22 con costas. Apeló la parte actora y expresó agravios a fs. 108/109, replicados por su contraria a fs. 111/112.

Por su parte, la transportista acusa en la contestación de fs. 108/109 la deserción del recurso de su adversaria, por considerar que desarrolla un conjunto de nociones abstractas que carecen de la crítica concreta y razonada que exige el art. 265 del Código de forma, para habilitar la instancia de revisión.

III. Señalo que, en mi criterio, la casi totalidad del memorial de agravios de fs. 108/109 bordea la deserción del recurso: de sus dos carillas y media, la primera se limita a reproducir algunos conceptos aislados que expuso el juzgador (lo que obviamente se halla desprovisto de toda sustancia crítica); la segunda página (fs. 109.) desgrana una serie de argumentos que no pueden configurar, por tanto, crítica específica de lo decidido en primera instancia. Tampoco se hacen cargo ni refutan las argumentaciones del a quo que da basamento a la sentencia recurrida.

Pese a lo recién dicho, juzgo que algunas manifestaciones de fs. 108 y en mínima medida de fs. 109 -observando el criterio de amplitud que es tradicional en esta Sala para resolver sobre la suficiencia de una expresión de agravios, que es el que mejor armoniza con un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio (confr. causas 5003 del 05/04/1977; 5539 del 12/08/1977; 5905 del 27/05/1988, entre muchas otras)- me autorizan a examinar algún planteamiento de la accionante; bien entendido que trataré los argumentos con proporcional brevedad a lo que se puede considerar agravio técnicamente fundado y por no exigir la naturaleza del tema traído a la alzada mayores desarrollos.

IV. Efectuadas esas breves precisiones, señalo que ya no se discute que entre el actor y la compañía aérea mencionada se concretó un transporte internacional que incluyó el traslado del equipaje (véase los billetes (fs. 13), el ticket de equipaje (fs. 14) y los hechos que forman la Litis), y que “Iberia Líneas Aéreas Españolas”, delegó la realización efectiva del transporte en “Vueling Airlines S.A.” la que asumió así la condición de transportadora de hecho.

Claro es, sin embargo, que quien demanda tiene a su cargo la prueba del extravío y su valor (art. 377, Código Procesal), esto es, aportar los elementos probatorios suficientes, punto elemental para fundar su pretensión, porque no es posible dictar una sentencia condenatoria sobre la base de meras conjeturas (confr. esta Sala causa 20.478/96 del 04/05/1999 y sus citas, entre otras) Y aunque prescindiéramos del hecho de que no está efectivamente probada la pérdida del equipaje, de todos modos los agravios serían improcedentes, porque en contra de lo que sostiene la actora, las circunstancias por ella apuntada no bastan para hacer a la demandada pasible de una condena.

V. Veamos; trataré en principio la queja del actor que se refiere a la fotocopia de la nota de fs. 19 que dice ser la protesta, y que a su vez la compañía aérea niega y desconoce. Nota a la que el señor juez no le asignó validez y eficacia, conclusión que es criticada por el recurrente.

Y si la línea aérea negó expresamente su autenticidad y recepción, el demandante debió instrumentar los medios necesarios y pertinentes para acreditar los extremos negados. Y en ese sentido la jurisprudencia del Tribunal ha sido constante en considerar a la protesta como la inequívoca expresión de reclamo formulada por escrito por el reclamante -en los plazos previstos- que requiere, indudablemente, su recepción por parte del transportista. Mas la aludida protesta que a fs. 19 figura en el expediente, se encuentra redactada en francés, sin que fuera debidamente traducida al español, tal como lo exige la norma del art. 123 del Código de rito, impidiendo conocer en detalle los términos de su contenido.

Sin embargo se advierte -a través de su configuración- que la fotocopia de fs. 19 que el señor El Hayes denomina “protesta” es un “formulario” generalizado que entregó “ALYZIA” -(según aparece en el membrete)- a la señora PRIERO (esposa del actor) con las instrucciones necesarias para realizar el debido reclamo. Es más al final de dicha nota dice “Ce rapport ne constitue pas une réclamation et n’implique aucune reconnaissance de responsabilité de votre transporteur”. Traduzco: “Este informe no constituye un reclamo y no implica ningún reconocimiento de responsabilidad de vuestro transportador”. Ante semejante comunicación, el señor E. H. nada hizo para efectuar su reclamo y agotar los medios necesarios para obtener algún resultado. Y los datos aportados al caso, para probar la pérdida de su equipaje no pueden siquiera ser meritados como un factor indiciario y de convicción, en los términos del art. 163, inc. 5, del Código Procesal. Cabe añadir que las vagas consideraciones formuladas en la expresión de agravios son inidóneas para variar la suerte del pleito en cuanto a la cuestión principal debatida.

Y al margen de cuál pudiera ser la libre convicción del juzgador, entiendo la actora no probó como le incumbía (art. 377 Código Procesal) la pérdida de su equipaje. En tales condiciones, el agravio es infundado y la sentencia en recurso está condenada al fracaso.

Tampoco el segundo agravio de la actora puede tener favorable acogida, es evidente que la tenencia del ticket de la maleta perdida (fs. 14) carece del menor valor probatorio, -valor probatorio que fue resistido concretamente por la demandada-. La tenencia del talón de equipaje encuentra su razón de ser en la realidad de la mecánica de los aeropuertos que acredita su despacho, más no su extravío.

Debo señalar que el demandante no aportó un solo elemento de juicio capaz de crear -al menos- en el juzgador la certeza del mencionado extravío. En efecto su caudal probatorio se ciñó a la determinación del monto de las prendas adquiridas para obtener su reembolso; quedando sin el menor apoyo probatorio la cuestión nuclear debatida, esto es “la pérdida de su equipaje”. Era esa pérdida la que debía probar.

En definitiva, frente al resultado al que se arriba en autos -de conformidad con el régimen procesal vigente, que no adhiere al sistema de las libres convicciones- tiene por causa el discrecional obrar del actor en tanto omitió cumplir con la carga probatoria que, en su propio interés, contempla el art. 377 del Código de forma. Por consiguiente, las quejas expuestas en el memorial de agravios de fs. 108/109 no son sustancialmente admisibles (confr. Corte Suprema, Fallos: 252:208; 255:283; 258:299; 298:220; 299:373; 302:478, entre otros).

VI. Voto, pues, por la confirmación de la sentencia apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal), que sigue el criterio objetivo del vencimiento o derrota.

El doctor Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

El doctor Guarinoni por razones análogas a las expuestas por la doctora Medina adhiere a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala resuelve: confirmar la sentencia apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal), que sigue el criterio objetivo del vencimiento o derrota.

Por las tareas de alzada, teniendo en cuenta el monto por el que razonablemente hubiera podido corresponder de haber prosperado la acción y ponderando el mérito de los trabajos realizados (confr. responde de fs. 111/112vta.) se establece la retribución de la dirección letrada y representación legal de la parte demandada, doctores A. P. y E. A. C. N. en las sumas de pesos ... ($...) y pesos ... ($...), respectivamente. Asimismo, se fijan los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, doctor E. N. B. (confr. memorial de fs. 108/109), en la cantidad de pesos ... ($...) (art. 14 y citados del arancel).

Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas CSJN n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17/10/2013-. — Graciela Medina. — Ricardo V. Guarinoni.

Resumen del Fallo

Causa: 5229/2010 - “TRIMMINGS SRL c/ TAM LINHAS AEREAS SA s/faltante y/o avería de carga transporte aéreo” – CNCIV Y COMFED – SALA II - 23/04/2014

TRANSPORTE AÉREO DE CARGA. Faltante. Obligación y responsabilidad del transportista. Límite de responsabilidad

“(…)que desde el punto de vista del derecho aeronáutico la guía aérea, constituye el título legal del contrato de transporte aéreo que instrumenta sus condiciones (arg. Art. 5° y 11° de la Convención de Varsovia de 1929; en el mismo sentido, art. 119 del Código Aeronáutico; COSENTINO, E.T., Régimen jurídico del transportador Aéreo, Buenos Aires 1986, p. 225 y esta Sala causas 6124/91 y 4156/93 del 15.6.99). Contrato que se materializa en una serie de derechos y obligaciones de ambas partes, reguladas en nuestro país por el Código Aeronáutico y por la Convención de Varsovia de 1929, modificada por el Protocolo de La Haya de 1955.”

“En el caso, es un hecho incuestionable que la emisión de la guía aérea (fs. 8/9) donde constan los bultos a transportar constituye prueba decisiva del recibo del cargamento de origen (art. 11 de la Convención de Varsovia de 1929), tal como ocurre con el conocimiento de embarque en el transporte por agua (art 298 de la Ley de navegación) o con las cartas de porte en el transporte terrestre (art. 165 del Código de comercio y esta Sala, causas 6404 del 17.3.89; 7014 del 15. 12.89; 5545 del 19.2.98 y muchas otras).”

“ Es decir, que con la emisión de la guía aérea n°957-8387 5702 (fs.8/9) “TAM LINHAS AÉREAS S.A.” asumió la condición de transportista aéreo contractual y recibió para su traslado -desde Brasil hasta Buenos Aires- 12 cajas conteniendo “cardazos de algodón y poliéster, etiquetas tejidas y estampadas, con un peso total de 281,800Kgs. y con un valor de la mercadería de U$S 16.058,66; datos esos que figuran también en la factura comercial 131420 (fs. 23/25).”

“(…) el transportista aéreo asume frente a su contratante una obligación de resultado. Y en las obligaciones de resultado, es sabido que, la mera prueba del incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, salvo la prueba en contrario que incumbe a él aportar (conf. Cosentino, E. ob. Cit. P. 71/72). Y el Tribunal se ha pronunciado en múltiples ocasiones en el sentido de que se presume “iuris tantum” la responsabilidad del porteador por los daños ocurridos o la desaparición de la carga (esta Sala causa 20639/95 del 2.2.96; 5667/93 del 10.4.97).”

“En síntesis: está probado que la demandada asumió la ejecución del traslado de la mercadería con la emisión de la guía aérea n°957-8387 5702 (fs. 8/9) e incumplió su obligación que consiste en entregar en destino las cosas cargadas en el mismo estado en que las recibiera según la guía aérea mencionada, quedando su responsabilidad comprometida; a lo cual cabe añadir que se encuentra obligada a enjugar los daños y perjuicios correspondientes.”

“Es cierto que tratándose como se trata de un transporte aéreo e internacional de mercaderías, que tuvo lugar en el tiempo indicado, rige el Convenio de Varsovia-La Haya, que fue aprobado por la ley 14.111 (B.O. del 29.10.51),y el decreto ley 17386/67 (B.O. del 16.8.67) con las modificaciones introducidas por el Protocolo n°4 Adicional firmado el 25 de septiembre de 1975 en la ciudad de Montreal, Canadá (el “Protocolo) ratificado por nuestro país el 14 de marzo de 1990, aprobado por la ley 23.556 (B.O. del 12.7.1988) y en vigor desde el 14 de junio de 1988.”

“El límite establecido en el art. 22 apartado b, del Convenio, fue modificado por el artículo VIII del Protocolo expresando ”que en el transporte de carga, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a una suma de 17 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo”.”

“El mencionado DEG es una unidad de medida, creada en la conferencia anual del Fondo Monetario Internacional, llevada a cabo en Rio de Janeiro en 1967 y que en la actualidad se calcula sobre la base de una canasta de monedas extranjeras, con un valor unitario que varía periódicamente. El límite de responsabilidad aludido en el considerando anterior, que es igual al previsto en el Convenio de Montreal de 1999, marca la suma máxima que el transportador aéreo está obligado a pagar en el supuesto de autos, y ciertamente, el art. 22 de la Convención no discrimina por razón de naturaleza del daño. A lo que cabe agregar, para despejar cualquier duda, que el tope de responsabilidad del art. 22 del Convenio está concebido para atender a la pérdida de las 12 cajas extraviadas que pesaban 281.800 kgs. brutos, y no se extiende a otros daños, como es el daño moral, el lucro cesante, o reposición de la mercadería extraviada, tal como lo solicita la apelante. De allí que las sumas solicitadas por estos conceptos queden al margen del límite que prevé el referido texto legal.”

“(…) Tal es asimismo la conclusión que se desprende del texto del art. 24 de la Convención de Varsovia e igualmente la sostenida pacíficamente por nuestra jurisprudencia y doctrinas extranjeras. En el mismo sentido la Corte Suprema tiene señalado que el límite del art. 22 de la Convención de Varsovia constituye un tope máximo en la extensión pecuniaria del resarcimiento, más allá del cual no corresponde abonar suma alguna en concepto de capital. Es decir, que se trata simplemente de una limitación cuantitativa, lo cual no implica que deba ser abonada en todos los casos, sino que no puede ser excedida. Ello surge de la propia finalidad de la norma, que es la protección de las empresas aeronáuticas frente a los riesgos concernientes a su actividad, y por otra parte esta interpretación es la que mejor se ajusta al juego armonioso del citado art. 22 con el art. 24, en virtud de que éste último dispone que la acción por daños solamente podrá ejercitarse dentro de los límites señalados en el Convenio “cualquiera sea su título”. En el sub lite de la guía aérea resulta que el transportista recibió 12 cajas para su traslado con un peso bruto de 281,800 kgs y cuyo contenido estaría conformado por “Cardazos algodón y Poliéster, etiquetas tejidas y etiquetas estampadas”. Puesto que no obra en la causa ningún elemento de juicio que contradiga a aquellas probanzas, luce como incuestionable aceptar que las 12 cajas extraviadas pesaban 281,800 kgs bruto. Será éste, por consiguiente, el peso a computar para calcular el límite de responsabilidad que prevé el art. 22 del Convenio de Varsovia.”

“En consecuencia, debe ser acogida la petición de TRIMMINGS SRL y declarar que la condena que se pronuncie ha de ser satisfecha por “TAM LINHAS AÉREAS S.A.” según el límite de responsabilidad establecido en el art. 22, inc.2, ap. b) de la Convención de Varsovia -texto según Protocolo de La Haya de 1955-, a cuyo fin habrá de computarse el peso bruto total de 281,800kg., ponderando el valor del DEG por el Fondo Monetario Internacional, según la cotización del dólar estadounidense; y según las pautas establecidas precedentemente y al momento de esta sentencia.”
Citar: elDial.com - AA89E9

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Fallo Completo

Causa: 5229/2010 - "TRIMMINGS SRL c/ TAM LINHAS AEREAS SA s/faltante y/o avería de carga transporte aéreo" – CNCIV Y COMFED – SALA II - 23/04/2014

En Buenos Aires, a los 23 días del mes de abril de 2014, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, la doctora GRACIELA MEDINA dice:
I.- Según la guía 957-8387 5702, emitida por "TAM LINHAS°aérea n AÉREAS S.A.", ésta compañía de aviación debía transportar desde la ciudad de San Pablo, Brasil, hasta el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, un cargamento compuesto por 12 cajas conteniendo cardazos de algodón y poliéster, etiquetas tejidas y estampadas.
Como las 12 cajas transportadas no llegaron a destino, la empresa textil "TRIMMINGS SRL" realizó ante la línea aérea mencionada, una serie de reclamos que no obtuvieron resultados positivos y en consecuencia promovió el presente juicio, reclamando el resarcimiento de los daños y perjuicios que dicha pérdida le significó, solicitando -a tal efecto- el pago de U$S 38.223,66 o lo que en definitiva resulte de la prueba a producir, según la liquidación que practica a fs. 147; comprensiva de los siguientes rubros: a)según Convenio de Montreal U$S 7.165,00, b) por reposición de la mercadería extraviada U$S 16.058,66 y por c) daño moral y lucro cesante U$S 15.000. Solicita los intereses hasta la fecha del efectivo pago y las costas del proceso (confr. fs. 144/150vta. y fs. 181/182).
Dicha pretensión fue resistida por la Cía Aérea Tam Linhas Aéreas y luego de diversas negativas, invoca la aplicación del Sistema de Limitación de Responsabilidad prevista en el art. 22 inc. 3 de la Convención de Varsovia de 1929, convenio que ha sido ratificado e incorporado a nuestro plexo normativo mediante la ley 26.451, argumentando la total ausencia de la declaración del valor de la mercancía transportada (fs. 171/177vta.).
Vencido el período probatorio sin que la actora presentara alegato, la señora Magistrada de primera instancia, en el pronunciamiento de fs. 281/284vta., tuvo por no acreditados los hechos fundantes de la demanda y en consecuencia la rechazó con costas a la actora vencida (art. 68, primera parte del Cód. Procesal). Ésta apeló la sentencia a fs. 297 y expresó agravios a fs. 315/318, que su contraria contestó a fs. 320/321vta. Median también recursos por los honorarios regulados (fs. 289, 292/295,) los que serán tratados por la Sala en conjunto al final del acuerdo. Disconforme con el resultado obtenido, la actora vencida asevera en sus agravios que la señora Juez ha desconocido la importancia jurídica de la guía aérea, título del contrato entre el acarreador y el cargador, omitiendo considerar el resto de la prueba documental aportada.
II.- Como no todas las argumentaciones de las partes hacen al fondo de la cuestión, esto es, no resultan conducentes para la composición del litigio, no habré de seguirlas una a una en este voto, sino que estudiaré todos los aspectos que estimo sustanciales para arribar a una solución justa. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (confr. doctrina de Fallos: 265:301; 278: 271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes). Y en el análisis de la causa volcaré aquéllas probanzas que tengan incidencia en la asignación de los derechos de cada quien y haré uso de la facultad que me concede el art. 386, segunda parte, del Código Procesal.
III.- Hechas esta breve introducción y antes de comenzar puntualmente con los agravios de la vencida, comenzaré por señalar que desde el punto de vista del derecho aeronáutico la guía aérea, constituye el título legal del contrato de transporte aéreo que instrumenta sus condiciones (arg. Art. 5° y 11° de la Convención de Varsovia de 1929; en el mismo sentido, art. 119 del Código Aeronáutico; COSENTINO, E.T., Régimen jurídico del transportador Aéreo, Buenos Aires 1986, p. 225 y esta Sala causas 6124/91 y 4156/93 del 15.6.99). Contrato que se materializa en una serie de derechos y obligaciones de ambas partes, reguladas en nuestro país por el Código Aeronáutico y por la Convención de Varsovia de 1929, modificada por el Protocolo de La Haya de 1955.
En el caso, es un hecho incuestionable que la emisión de la guía aérea (fs. 8/9) donde constan los bultos a transportar constituye prueba decisiva del recibo del cargamento de origen (art. 11 de la Convención de Varsovia de 1929), tal como ocurre con el conocimiento de embarque en el transporte por agua (art 298 de la Ley de navegación) o con las cartas de porte en el transporte terrestre (art. 165 del Código de comercio y esta Sala, causas 6404 del 17.3.89; 7014 del 15. 12.89; 5545 del 19.2.98 y muchas otras). De la guía aérea mencionada se desprende que, el transporte debía cubrir el trayecto "Guarulhos-Ezeiza", y el traslado fue contractualmente asumido por "Tam Linhas Aéreas S.A.", comportando su obligación esencial entregar en destino, en las mismas condiciones en que las recibió en origen, las mercaderías que le fueron confiadas a su custodia y guarda, para su transporte hasta el lugar convenido. Es decir, que con la emisión de la guía aérea n°957-8387 5702 (fs.8/9) "TAM LINHAS AÉREAS S.A." asumió la condición de transportista aéreo contractual y recibió para su traslado -desde Brasil hasta Buenos Aires- 12 cajas conteniendo "cardazos de algodón y poliéster, etiquetas tejidas y estampadas, con un peso total de 281,800Kgs. y con un valor de la mercadería de U$S 16.058,66; datos esos que figuran también en la factura comercial 131420 (fs. 23/25).
Y esto no fue cumplido, pese a ser una obligación sustancial del transportista y si como se insinúa en la contestación de fs. 171/177vta.. Y sea por la razón que fuere, si el transportador emite una guía aérea documentando la carga a transportar y luego no la traslada, ello no lo releva de responsabilidad en orden al cumplimiento de los deberes de todo transportista ante el destinatario y no hay queja admisible cuando el gravamen proviene de una conducta discrecionalmente asumida (confr. C.S. Fallos: 252:208; 255:283; 258:299, entre muchos otros).
Ahora bien, el transportista aéreo asume frente a su contratante una obligación de resultado. Y en las obligaciones de resultado, es sabido que, la mera prueba del incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, salvo la prueba en contrario que incumbe a él aportar (conf. Cosentino, E. ob. Cit. P. 71/72). Y el Tribunal se ha pronunciado en múltiples ocasiones en el sentido de que se presume "iuris tantum" la responsabilidad del porteador por los daños ocurridos o la desaparición de la carga (esta Sala causa 20639/95 del 2.2.96; 5667/93 del 10.4.97).
Lo dicho hasta aquí lo corrobora La "Terminal de Cargas Argentinas" que informó (fs.230) que a su arribo a Buenos Aires, el 16 de mayo 2010, a bordo del vuelo N° JJ8008 de la Cía Aérea Tam Linhas Aéreas, . . . " no recepcionó carga, ello conforme surge del manifiesto de Ingreso n° 055.869 y del acta de cierre n° 1.195.971 y del Acta de Faltante n° SBFA 001894 R.". (fs. 230).
En síntesis: está probado que la demandada asumió la ejecución del traslado de la mercadería con la emisión de la guía aérea n°957-8387 5702 (fs. 8/9) e incumplió su obligación que consiste en entregar en destino las cosas cargadas en el mismo estado en que las recibiera según la guía aérea mencionada, quedando su responsabilidad comprometida; a lo cual cabe añadir que se encuentra obligada a enjugar los daños y perjuicios correspondientes.
IV.- Tal conclusión me lleva a examinar seguidamente el capítulo de los daños reclamados, recordando que "TAM LINHAS AÉREAS S.A." invocó en el responde la aplicación del Límite de Responsabilidad del Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, denominado comúnmente, como Varsovia-La Haya, en su últimas versión en Montreal Canadá, toda vez que dicha versión establece su aplicabilidad y fue aprobado por la Ley 26.541 (fs. 171/72).
Es cierto que tratándose como se trata de un transporte aéreo e internacional de mercaderías, que tuvo lugar en el tiempo indicado, rige el Convenio de Varsovia-La Haya, que fue aprobado por la ley 14.111 (B.O. del 29.10.51),y el decreto ley 17386/67 (B.O. del 16.8.67) con las modificaciones introducidas por el Protocolo n°4 Adicional firmado el 25 de septiembre de 1975 en la ciudad de Montreal, Canadá (el "Protocolo) ratificado por nuestro país el 14 de marzo de 1990, aprobado por la ley 23.556 (B.O. del 12.7.1988) y en vigor desde el 14 de junio de 1988.
El límite establecido en el art. 22 apartado b, del Convenio, fue modificado por el artículo VIII del Protocolo expresando "que en el transporte de carga, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a una suma de 17 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo".
El mencionado DEG es una unidad de medida, creada en la conferencia anual del Fondo Monetario Internacional, llevada a cabo en Rio de Janeiro en 1967 y que en la actualidad se calcula sobre la base de una canasta de monedas extranjeras, con un valor unitario que varía periódicamente. El límite de responsabilidad aludido en el considerando anterior, que es igual al previsto en el Convenio de Montreal de 1999, marca la suma máxima que el transportador aéreo está obligado a pagar en el supuesto de autos, y ciertamente, el art. 22 de la Convención no discrimina por razón de naturaleza del daño. A lo que cabe agregar, para despejar cualquier duda, que el tope de responsabilidad del art. 22 del Convenio está concebido para atender a la pérdida de las 12 cajas extraviadas que pesaban 281.800 kgs. brutos, y no se extiende a otros daños, como es el daño moral, el lucro cesante, o reposición de la mercadería extraviada, tal como lo solicita la apelante. De allí que las sumas solicitadas por estos conceptos queden al margen del límite que prevé el referido texto legal.
Tal es asimismo la conclusión que se desprende del texto del art. 24 de la Convención de Varsovia e igualmente la sostenida pacíficamente por nuestra jurisprudencia y doctrinas extranjeras. En el mismo sentido la Corte Suprema tiene señalado que el límite del art. 22 de la Convención de Varsovia constituye un tope máximo en la extensión pecuniaria del resarcimiento, más allá del cual no corresponde abonar suma alguna en concepto de capital. Es decir, que se trata simplemente de una limitación cuantitativa, lo cual no implica que deba ser abonada en todos los casos, sino que no puede ser excedida. Ello surge de la propia finalidad de la norma, que es la protección de las empresas aeronáuticas frente a los riesgos concernientes a su actividad, y por otra parte esta interpretación es la que mejor se ajusta al juego armonioso del citado art. 22 con el art. 24, en virtud de que éste último dispone que la acción por daños solamente podrá ejercitarse dentro de los límites señalados en el Convenio "cualquiera sea su título".
En el sub lite de la guía aérea resulta que el transportista recibió 12 cajas para su traslado con un peso bruto de 281,800 kgs y cuyo contenido estaría conformado por "Cardazos algodón y Poliéster, etiquetas tejidas y etiquetas estampadas". Puesto que no obra en la causa ningún elemento de juicio que contradiga a aquellas probanzas, luce como incuestionable aceptar que las 12 cajas extraviadas pesaban 281,800 kgs bruto. Será éste, por consiguiente, el peso a computar para calcular el límite de responsabilidad que prevé el art. 22 del Convenio de Varsovia.
Veamos, para responder adecuadamente al planteo de la demandada tengo en cuenta que por el ordinal XI del Protocolo de la Haya de 1955 fue modificado el art. 22 del Convenio agregándose, entre otras cosas, los apartados a) y b) en el inciso 2°, el último de los cuales dispone que "En caso de pérdida, averías o retraso de una parte del equipaje facturado o de las mercancías o de cualquier objeto en ellos contenido, solamente se tendrá en cuenta el peso total del bulto afectado, para determinar el límite de responsabilidad del transportista" (apartado b del inciso 2 norma cit., el resaltado me pertenece). De la documentación aportada y mencionada se desprende que el peso bruto a computar, no es otro que el de 281,800 kgs., punto de partida para calcular la suma a indemnizar sobre el DEG. Recordando que en la actualidad, el DEG tiene un valor unitario que varía periódicamente, según el Fondo Monetario Internacional.
V.- Cada kilogramo de peso, según dije, equivale a 17 DEG. Y cada DEG, cotiza a su vez, según una gran variedad de monedas extranjeras, (dólar, euros, libras etc), no posee -hasta la fecha- una traducción al valor del peso argentino, por ello, el cálculo pertinente se obtendrá -según lo solicitado por la parte- en dólar estadounidense, y a la fecha de esta sentencia.
En consecuencia, debe ser acogida la petición de TRIMMINGS SRL y declarar que la condena que se pronuncie ha de ser satisfecha por "TAM LINHAS AÉREAS S.A." según el límite de responsabilidad establecido en el art. 22, inc.2, ap. b) de la Convención de Varsovia -texto según Protocolo de La Haya de 1955-, a cuyo fin habrá de computarse el peso bruto total de 281,800kg., ponderando el valor del DEG por el Fondo Monetario Internacional, según la cotización del dólar estadounidense; y según las pautas establecidas precedentemente y al momento de esta sentencia.
Por último agrego, que dicha limitación se extenderá sobre el capital de condena y no así sobre los intereses y las costas del proceso. Los intereses, devengarán desde la fecha del hecho dañoso (16 de mayo 2010 fecha de arribo del vuelo), una tasa pura del 6% anual no capitalizable y que esta Sala ha aplicado en varias ocasiones (confr. causas n°s 1425/04, del 30.12.09 y 16.397/03 del 17.2.10) por tratarse de una deuda en moneda fuerte.
VI.- Voto pues, porque se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda, teniendo en cuenta que la actora resultó vencedora en el tema central del litigio -representado por la responsabilidad- y considerando que se remitió en la demanda a lo que en mas o en menos surgiera de la prueba, y en esas condiciones no hallo motivo para prescindir del principio general que consagra el art. 68, primera parte, del Código Procesal, que se atiene al hecho objetivo del vencimiento o derrota. Por ello, estimo justo que las costas del proceso de ambas instancias queden a cargo de la vencida.
El señor Juez de Cámara doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
El doctor Ricardo Víctor Guarinoni por razones análogas a las expuestas por la doctora Graciela Medina adhiere a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda declarando que la condena que se pronuncie deberá ser satisfecha por "TAM LINHAS AÉREAS S.A." según el límite de responsabilidad establecido en el art.22, inc.2, ap. b) de la Convención de Varsovia -texto según Protocolo de La Haya de 1955-, a cuyo fin habrá de computarse el peso bruto total de 281,800kg., ponderando el valor del DEG por el Fondo Monetario Internacional, según la cotización del dólar estadounidense; y según las pautas establecidas en el considerando V y al momento de esta sentencia.
Dicha limitación se extenderá sobre el capital de condena y no así sobre los intereses y las costas del proceso. Los intereses, devengarán desde la fecha del hecho dañoso (16 de mayo 2010 fecha de arribo del vuelo), una tasa pura del 6% anual no capitalizable por tratarse de una deuda en moneda fuerte.
Que conforme con lo dispuesto por el art. 279 del C.P.C.C., dejase sin efecto los honorarios regulados en primera instancia, difiriéndose su determinación, al igual que los correspondientes a esta instancia, para el momento en que se apruebe en forma definitiva el monto resultante de la sentencia, y hasta el límite de responsabilidad previsto en el art. 22 de la Convención de Varsovia de 1929. Que a los efectos arancelarios, está representado por el quantum del tope de responsabilidad.
En consecuencia, resulta adecuado postergar la definición de los honorarios, y hasta que se practique la pertinente liquidación.
Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas CSJN n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.: GRACIELA MEDINA - RICARDO VÍCTOR GUARINONI

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