19/05/2016
La Comisión de Límites de la Plataforma Continental , un órgano científico
integrado por 21 expertos, creado por la Convención sobre el Derecho del Mar, le dio aval
por unanimidad a la presentación de Argentina, la cual establece una extensión
de la misma, de 200 a
350 millas
desde la línea de base, incluyendo en la misma a las Islas Malvinas, Georgias
del Sur, Sándwich del Sur y la Antártida Argentina.
La Comunidad
Internacional le otorga cada vez más
atención al desarrollo de reglas que permitan una exploración, conservación y
explotación ordenada de los recursos de la plataforma continental, así como a
la preservación de las libertades tradicionales de la alta mar necesarias para
la paz y estabilidad mundial.
4. a ) Para los efectos de esta Convención, el Estado ribereño establecerá
el borde exterior del margen continental, dondequiera que el margen se extienda
más allá de 200 millas
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, mediante:
La Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar adopta el 29 de agosto de 1980 el Anexo II del Acta Final de
la Conferencia
y donde se establece la creación de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental [7].
La Argentina realiza su presentación del límite exterior en los términos
establecidos por el Reglamento y documentación pertinente[13]. El límite
exterior se traza como resultado de la aplicación del mencionado Artículo 76
aplicando las fórmulas positivas para trazar la llamada envolvente exterior o
línea de las fórmulas.
La Argentina establece en los mapas y documentos anexos los llamados puntos fijos
que definen el límite exterior de la plataforma continental “exterior” que se
conocen como RA y son seis mil trescientos treinta y seis. Los mismos están
detallados en una Anexo Documental[17].
La Argentina quizás deba arrepentirse de no haber enfrentado en su momento a Gran
Bretaña en la
Corte Internacional de Justicia, cuando esta última
presentara su demanda en relación a los Territorios Antárticos[25].
La Convención establece una barrera infranqueable entre las operaciones de
delineación y las de delimitación de la plataforma continental. El método de la
equidistancia y las circunstancias relevantes
La Corte
Internacional en el Caso de Nicaragua de
2012, citando otros precedentes llega a una conclusión similar con respecto al
método[32].
191.
In
the first stage, the Court establishes a provisional delimitation line between
territories (including the island territories) of the Parties. In doing so it
will use methods that are geometrically objective and appropriate for the
geography of the area. This task will consist of the construction of an
equidistance line, where the relevant coasts are adjacent, or a median line
between the two coasts, where the relevant coasts are opposite, unless in
either case there are compelling reasons as a result of which the establishment
of such a line is not feasible (see Territorial and Maritime Delimitation
between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua vs. Honduras),
Judgment, I.C.J. Reports2007 (II), P. 745, Para. 281). No legal consequences
flow from the use of the terms “median line” and “equidistance line” since the
method of delimitation in each case involves constructing a line each point on
which is an equal distance from the nearest points on the two relevant coasts
(Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania vs. Ukraine), Judgment, I.C.J.
Reports 2009, Page. 101, Para. 116). The line is constructed using the most
appropriate base points on the coasts of the Parties (ibid., p. 101, Paras.
116-117).
192.
In
the second stage, the Court considers whether there are any relevant
circumstances which may call for an adjustment or shifting of the provisional
equidistance/median line so as to achieve an equitable result. If it concludes
that such circumstances are present, it establishes a different boundary which
usually entails such adjustment or shifting of the equidistance/median line as
is necessary to take account of those circumstances (Continental Shelf (Libyan
Arab Jamahiriya vs. Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, Page. 47, Para. 63;
Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania vs. Ukraine), Judgment, I.C.J.
Reports 2009, Pages. 102-103, paras. 119- 121). Where the relevant
circumstances so require, the Court may also employ other techniques, such as
the construction of an enclave around isolated islands, in order to achieve an
equitable result.
193.
In
the third and final stage, the Court conducts a disproportionality test in
which it assesses whether the effect of the line, as adjusted or shifted, is
that the Parties’ respective shares of the relevant area are markedly
disproportionate to their respective relevant coasts. As the Court explained in
the Maritime Delimitation in the Black Sea case “Finally, and at a third stage,
the Court will verify that the line (a provisional equidistance line which may
or may not have been adjusted by taking into account the relevant
circumstances) does not, as it stands, lead to an inequitable result by reason
of any marked disproportion between the ratio of the respective coastal lengths
and the ratio between the relevant maritime area of each State by reference to
the delimitation line . . . A final check for an equitable outcome entails a
confirmation that no great disproportionality of maritime areas is evident by
comparison to the ratio of coastal lengths. This is not to suggest that these
respective areas should be proportionate to coastal lengths — as the Court has
said ‘the sharing out of the area is therefore the consequence of the
delimitation, not viceversa’ (Maritime Delimitation in the Area between
Greenland and Jan Mayen (Denmark vs. Norway), Judgment, I.C.J. Reports 1993,
Page 67, Para. 64).” (Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania vs. Ukraine ),
Judgment, I.C.J. Reports 2009, Page 103, Para .
122.)
119.
In
the present case the Court will thus begin by drawing a provisional
equidistance line between the adjacent coasts of Romania
and Ukraine
227.
A
similar approach was taken by the Court in the Jan Mayen case, where it was
also asked to draw a single maritime boundary. With regard to the delimitation
of the continental shelf the Court stated that "even if it were
appropriate to apply . . . customary law concerning the continental shelf as
developed in the decided cases [the Court had referred to the Gulf of Maine and
the Libyan Arab Jamahiriya Malta cases], it is in accord with precedents to
begin with the median line as a provisional line and then to ask whether
'special circumstances' [the term used in Article 6 of the 1958 Convention on
the Continental Shelf, which was the applicable law in the case]require any
adjustment or shifting of that line" I. C. J. Reports 1993,Page. 61, Para . 51.
La Corte
Internacional en el Caso del Mar Negro
hace notar que en los Párrafos 68 y 69 que debería haber un nuevo acuerdo, si
bien no es muy clara en sus declaraciones.
1.
In
case there is a dispute in the delimitation of the continental shelf between
opposite or adjacent States or in other cases of unresolved land or maritime
disputes, submissions may be made and shall be considered in accordance with
Annex I to these Rules.
I. C. J. Reports 2001, p. 40.
06/04/2016
La Dra. SARA BOSSIO en el caso " La Franco Argentina
c/ECSPSA" Sent. Nº39 del 13.03.87del Jdo. Ldo. Civil de 15º Turno. Esta
sentencia fue ratificada por el Tribunal de Apelaciones Civil de 1er. Turno
(PARGA, MARABOTTO, PEREIRA NUÑEZ DE BALLESTRINO) por Sent. Nº306 del 27.10 .87
(ambas publicadas en Rev. de Transp. y Seg.Nº2 Caso Nº26 p.90) que planteaba de
un reclamo por cobro de primas, sostuvo que si bien el art. 644 C .Com. exigía documento
escrito dicho documento valía plenamente aunque estuviera firmado sólo por el
asegurador y que en caso de contradicción éste podía recurrir a otros medios de
prueba para acreditar el seguro: "Ahora bien- expresa la Sentencia anotada- como
dice el art. 644 del Código de Comercio, "en el contrato de seguro es
absolutamente necesaria la póliza escrita que podrá ser pública o privada.
Según Mezzera, esta disposición confirma un requisito de solemnidad de la
redacción por escrito de la póliza (Curso de Derecho Comercial Tomo III pág.
117 y art. 143). Sin embargo aclara que "esa póliza por lo general se hace
en un sólo ejemplar”. El interesado en el seguro firma una solicitud y el
asegurador redacta la póliza y la entrega al asegurado o interesado en el
seguro" (idem pág. 144)".-
04/04/2016
La Constitución
Nacional y la legislación vigente
expresan que será la justicia federal la competente en todo lo concerniente a
la aeronavegación y al cumplimiento de las normas de fondo que se vinculan con
ella, dejando en manos de la justicia ordinaria las causas no regidas por el
Derecho Aeronáutico[1].
26/02/2016
La Corte Suprema confirmó la reserva de mercado a favor de las
aseguradoras argentinas en materia de seguros aereocomerciales
La Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad de los decretos de
necesidad y urgencia que eximían a las compañías aéreas de contratar sus
seguros aereocomerciales con aseguradoras argentinas por considerar que no se
han dado configurado las circunstancias fácticas que exige el Constitución
Nacional para autorizar el dictado de decretos de necesidad y urgencia.
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación se expidió en la causa “Asociación Argentina de
Compañías de Seguros y otros c/Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional
s/Nulidad de acto administrativo” y confirmó lo resuelto con anterioridad por
la sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal y el juez de primera instancia (ver “Seguros aercomerciales.
Inconstitucionalidad de decretos de necesidad y urgencia” en Marval Insurance
News N° 12 del 17 de abril de 2013,
http://www.marval.com/publicacion/?id=9030&SkinSrc=[G]Skins/marval/nosidebars_insurance).
La Asociación
Argentina de Compañías de Seguros, junto
con algunas de las principales compañías de seguros del país, plantearon la
inconstitucionalidad de los artículos 2° de los decretos por ser violatorios de
los artículos 2 y 3 de la Ley
12.988, del artículo 192 del Código Aeronáutico y de la Ley 20.091 y sus planteos
habían sido acogidos tanto por el juez de primera instancia como por la sala II
de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
La Corte , en el voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti y Carlos Fayt,
recordó la rigurosa excepcionalidad exigida por el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional
al momento de atribuir al Poder Ejecutivo potestades legislativas, en línea con
lo dictaminado por el tribunal de alzada.
La Resolución IATA 672 no es de adopción obligatoria por los transportistas miembros para
transacciones electrónicas, pues en muchos casos el transporte se realiza entre
países que no son Parte del MP4 o CM99, o bien, siendo Parte, todavía lo
impiden los recaudos de las legislaciones internas de los Estados o la falta de
implementación global entre las Cías. Aéreas, tal como pasó con los e-tkts en
donde las transportadoras fueron avanzando en forma gradual con el IET,
interline e-tkt o bien no cuenten con Aeropuertos habilitados del Anexo B.
Resumen de la Doctrina
Las recomendaciones
de la Comisión
de Límites de la
Plataforma Continental a la República Argentina ,
y la Delimitación
de los Espacios Marítimos de Acuerdo al derecho internacional
Por Hernando
Vicente Cañardo
ÍNDICE: I.
Introducción: La
Plataforma Continental y La Comisión de Límites. II.
Presentación de la
República Argentina. Presentación del Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte sobre las Islas del Atlántico Sur. III. La Delimitación de la Plataforma Continental
en el Derecho Internacional a través de la Jurisprudencia.
Delimitación de la plataforma continental entre Estados con
costas adyacentes o situadas frente a frente.La Convención establece una
barrera infranqueable entre las operaciones de delineación y las de
delimitación de la plataforma continental. El método de la equidistancia y las
circunstancias relevantes. IV. La Delimitación de Áreas Marítimas y de la Plataforma Continental
a Través de Tratados Internacionales. V. Los Límites entre Uruguay y Argentina sobre
la Plataforma
Continental. El Tratado de 1973 sobre el Río de la Plata.VI. Delimitación
de la
Plataforma Continental entre Brasil y los Estados Vecinos.
VII. Conclusiones y Tendencias en la Práctica de los Estados.
Citar: elDial.com -
DC20EE
Publicado el
02/05/2016
Copyright 2016 -
elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ? Argentina
Texto Completo
Las recomendaciones de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental
a la República
Argentina , y la Delimitación de los Espacios Marítimos de acuerdo
al derecho internacional
Por Hernando
Vicente Cañardo(*)
I. Introducción: La Plataforma Continental
y La Comisión
de Límites
En esta materia,
como en otras, se debe hacer un balance entre los intereses exclusivos de cada
Estado y aquellos inclusivos de la Comunidad Internacional.
Como afirma, con su habitual claridad, Myres Mc
Dougal: “The most general problem in community policy may be recapitulated as
that of achieving through shared competence an economic balance in effective
protection of the inclusive interests of all States and the exclusive interests
of particular States”[1].
El objetivo así de
una plataforma continental extendida, o de cualquier otra zona marítima, es,
entonces, la mejor explotación de los recursos en las mismas.
Continúa diciendo
el fundador de la Escuela
de New Haven que:
“In seeking this accommodation the overriding
goal, as we have seen, is that of achieving the greatest possible production
and the widest distribution of values from the use of the oceans. The reality
of the world arena today is that all States great and small are irrevocably
locked in processes of interdetermination with respect of all values and a
shared competence”[2].
Resulta obvio que
la función del Derecho Internacional al respecto sea clarificar objetivos
comunes y, al mismo tiempo, establecer las correlativas restricciones, con el
fin de obtener una mayor distribución de valores óptimos.
¿Cuál es entonces
la función del Derecho del Mar"
“The historic function of the international law
of the sea has not been merely balancing divergent interests but of clarifying
and securing by shared reciprocity and mutual restraint the common interests of
all States in the greatest possible production and widest possible distribution
from the great sharable reserves of the oceans”[3].
La noción de
plataforma continental es mencionada por primera vez en el Tratado del 26 de
Febrero de 1942 entre Gran Bretaña y Venezuela respecto al golfo de Paria[4].
Después de la Declaración Truman
del 28 de Septiembre de 1945[5], el concepto fue adoptado rápidamente por otros
Estados, y regulado posteriormente por la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental.
En la actualidad,
la definición de la
Plataforma Continental , el sistema jurídico que la regula, y
los criterios por los cuales el Estado ribereño puede establecer el límite o
margen interior y exterior de la misma está contenido en el Artículo 76, de la Parte VI de la Convención de las
Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar[6].
El texto del mismo,
al definir la plataforma continental, establece que:
“1. La plataforma
continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas
submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de
la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen
continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental
no llegue a esa distancia.
2. La plataforma
continental de un Estado ribereño no se extenderá más allá de los límites
previstos en los párrafos 4 a
6.
3. El margen
continental comprende la prolongación sumergida de la masa continental del
Estado ribereño y está constituido por el lecho y el subsuelo de la plataforma,
el talud y la emersión continental. No comprende el fondo oceánico profundo con
sus crestas oceánicas ni su subsuelo.
i) Una línea trazada,
de conformidad con el párrafo 7, en relación con los puntos fijos más alejados
en cada uno de los cuales el espesor de las rocas sedimentarias sea por lo
menos el 1% de la distancia más corta entre ese punto y el pie del talud
continental; o
ii) Una línea
trazada, de conformidad con el párrafo 7, en relación con puntos fijos situados
a no más de 60 millas
marinas del pie del talud continental.
b) Salvo prueba en
contrario, el pie del talud continental se determinará como el punto de máximo
cambio de gradiente en su base.
5. Los puntos fijos
que constituyen la línea del límite exterior de la plataforma continental en el
lecho del mar, trazada de conformidad con los incisos i) y ii) del apartado a)
del párrafo 4, deberán estar situados a una distancia que no exceda de 350 millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial o de 100
millas marinas contadas desde la isobata de 2.500 metros , que es
una línea que une profundidades de 2.500 metros .
6. No obstante lo
dispuesto en el párrafo 5, en las crestas submarinas el límite exterior de la
plataforma continental no excederá de350 millas marinas contadas desde las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
Este párrafo no se aplica a elevaciones submarinas que sean componentes
naturales del margen continental, tales como las mesetas, emersiones, cimas,
bancos y espolones de dicho margen.
7. El Estado
ribereño trazará el límite exterior de su plataforma continental, cuando esa
plataforma se extienda más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de
base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, mediante
líneas rectas, cuya longitud no exceda de 60 millas marinas, que
unan puntos fijos definidos por medio de coordenadas de latitud y longitud.
8. El Estado
ribereño presentará información sobre los límites de la plataforma continental
más allá de las 200
millas marinas contadas desde las líneas de base a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental ,
establecida de conformidad con el Anexo II sobre la base de una representación
geográfica equitativa. La
Comisión hará recomendaciones a los Estados ribereños sobre
las cuestiones relacionadas con la determinación de los límites exteriores de
su plataforma continental. Los límites de la plataforma que determine un Estado
ribereño tomando como base tales recomendaciones serán definitivos y
obligatorios.
9. El Estado
ribereño depositará en poder del Secretario General de las Naciones Unidas
cartas e información pertinente, incluidos datos geodésicos, que describan de
modo permanente el límite exterior de su plataforma continental. El Secretario
General les dará la debida publicidad.
10. Las
disposiciones de este artículo no prejuzgan la cuestión de la delimitación de
la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente
a frente.”
Por su parte, el
Artículo 77 establece los derechos del Estado ribereño sobre esa plataforma
continental:
“1. El Estado
ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los
efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales.
2. Los derechos a
que se refiere el párrafo 1 son exclusivos en el sentido de que, si el Estado
ribereño no explora la plataforma continental ni explota los recursos naturales
de ésta, nadie podrá emprender estas actividades sin expreso consentimiento de
dicho Estado.
3. Los derechos del
Estado ribereño sobre la plataforma continental son independientes de su
ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa.
4. Los recursos
naturales mencionados en esta Parte son los recursos minerales y otros recursos
no vivos del lecho del mar y su subsuelo, así como los organismos vivos
pertenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el período de
explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo o sólo pueden
moverse en constante contacto físico con el lecho o el subsuelo.”
Esta Comisión es la
que tiene la función de emitir las recomendaciones en base a las presentaciones
voluntarias que hacen los Estados[8].
Desde ya, conviene dejar en claro que el
resultado de esas recomendaciones no tiene valor obligatorio, y como lo aclara
la propia Comisión en una nota en su página web: “the presentation of material
do not imply the expression of any opinion whatsoever on the part of the
Secretariat of the United Nations concerning the legal status of any country,
territory, city or area or of its authorities, or concerning the delimitation
of its frontiers or boundaries”[9].
Es decir, ni sus
recomendaciones tienen valor obligatorio, ni prejuzgan sobre el estatus
jurídico de un territorio, ni se pueden referir a la delimitación de fronteras.
Esta Comisión ha
adoptado sus Reglas de Procedimiento, a través de distintos documentos, para
recibir y analizar las presentaciones que los Estados realizan sobre el tema.
[10] En principio, es el Artículo 76 el que establece las bases para que el
Estado ribereño pueda delinear el llamado margen exterior de la plataforma
continental. Es este quien debe establecer los límites exteriores de su
plataforma, a través de la presentación y de las Recomendaciones. La Comisión no establece los
límites entre Estados ya sea que estos tengan costas adyacentes u opuestas.
En el Anexo II,
Artículo 3º se establece que tomará en consideración las informaciones, y
proveerá asistencia científica y técnica si es requerida por el Estado ribereño
durante el proceso de presentación.
De acuerdo al
Artículo 76 (8) de la
Convención , la
Comisión procederá a
realizar recomendaciones a los Estados ribereños sobre los límites exteriores,
y estos límites, una vez que estén establecidos por los Estados en base a estas
recomendaciones, serán finales y obligatorios[11].
II. Presentación de
la República
Argentina. Presentación del Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte sobre las Islas del Atlántico Sur
El 21 de abril del
2009 la República
Argentina somete a la Comisión , de acuerdo al Artículo 76(8) de la Convención , la
información referente a los límites de la plataforma continental exterior, es
decir más allá de las 200
millas náuticas, contadas desde las líneas de base que
determinan el mar territorial[12].
El Reino Unido, por
su parte somete, el 11 de mayo de 2009 los informes sobre la plataforma
continental exterior con respecto a las Islas Falkland, Georgias del Sur y
Sándwich del Sur.
En segundo lugar,
aplica las dos restricciones trazando la línea de las restricciones, y
finalmente combina ambas trazando la llamada envolvente interior, que es el
límite exterior de la
Plataforma Continental [14].
Asimismo entiende
que los límites de los espacios marítimos de la República Argentina
lindan al Norte con la
República Oriental del Uruguay y al Sur con la República de Chile.
“En relación al
Uruguay, el límite lateral marítimo entre ambos Estados fue establecido por el
Artículo 70 del Tratado del Río de la
Plata y su Frente Marítimo de 1973[15] . El mismo establece
que: “El límite lateral marítimo y el de la plataforma continental, entre la República Oriental
del Uruguay y la
República Argentina , está definido por la línea de
equidistancia determinada por el método de costas adyacentes, que parte del
punto medio de la línea de base constituida por la recta imaginaria que une
Punta del Este (República Oriental del Uruguay) con Punta Rasa del Cabo San
Antonio (República Argentina)”.
“El límite entre la
plataforma continental argentina y la uruguaya más allá de las doscientas
millas contadas desde las líneas de base está pendiente de demarcación.
En el Resumen
Ejecutivo de la
Presentación de la República Oriental
del Uruguay ante la Comisión …
se alega que el punto FP 01, es decir el más meridional de la presentación de
ese país, “equidista de Punta Médanos (…) República Argentina y del Cabo Santa
María (…) de acuerdo a lo establecido en el artículo 70 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo”.
El referido punto FP 01 de la presentación uruguaya no puede ser considerado
como un punto del límite lateral marítimo entre los dos países porque ese
límite aún no ha sido, en ese sector, objeto de demarcación –operación que
necesariamente debe ser bilateral-. Por otra parte, no le consta a la Argentina que el punto
FP 01 haya sido identificado de conformidad con las normas aplicables de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Como se ha dicho,
el límite entre la plataforma continental argentina y la uruguaya más allá de
las 200 millas
náuticas contadas desde las líneas de base está, de acuerdo a la Presentación de
Argentina, pendiente de demarcación.
El límite exterior
de la plataforma continental de ambos países en la zona limítrofe deberá estar
representado por una línea que una el punto más meridional del límite exterior
de la presentación del Uruguay, que se ajuste a las normas de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, con el punto más septentrional del
límite exterior de la presentación argentina que se ajuste a las mismas normas,
respetando la distancia entre uno y otro dispuesta en el artículo 76 (7) de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Sobre la base de lo manifestado y
teniendo en cuenta que el límite lateral marítimo entre la República Argentina
y la República
Oriental del Uruguay se encuentra sin demarcar en el área
comprendida entre las doscientas millas contadas desde las líneas de base y la
línea del límite exterior de la plataforma continental de ambos países en esta
zona limítrofe referido en el párrafo precedente, la Argentina solicita a esa
Comisión que formule sus recomendaciones aplicando el Anexo I, punto 4 a ) de sus Reglas de
Procedimiento.”
Sin perjuicio de lo
establecido en la Presentación
de la República
Argentina , más adelante se analizará este tema y el valor del
Tratado de 1973 en relación a la delimitación de la plataforma continental
exterior.
Con respecto a
Chile la
Presentación Argentina establece que:
“La delimitación
marítima entre la
República Argentina y la República de Chile se encuentra establecida en el
artículo 7 del Tratado de Paz y Amistad celebrado por ambas Repúblicas en 1984,
cuyo texto es el siguiente:
“El límite entre
las respectivas soberanías sobre el mar, suelo y subsuelo de la República Argentina
y de la República
de Chile en el mar de la
Zona Austral a partir del término de la delimitación
existente en el Canal Beagle, esto es, el punto fijado por las coordenadas 55º
07',3 de latitud Sur y 66º 25',0 de longitud Oeste, será la línea que una los
puntos que a continuación se indican: A partir del punto fijado por las
coordenadas 55º 07',3 de latitud Sur y 66º 25',0 de longitud Oeste (punto A),
la delimitación seguirá hacia el Sudeste por una línea loxodrómica hasta un
punto situado entre las costas de la Isla Nueva y de la Isla Grande de Tierra
del Fuego, cuyas coordenadas son 55º 11',0 de latitud Sur y 66º 04',7 de
longitud Oeste (punto B); desde allí continuará en dirección Sudeste en un
ángulo de cuarenta y cinco grados, medido en dicho punto B, y se prolongará
hasta el punto cuyas coordenadas son 55º 22',9 de latitud Sur y 65º 43',6 de
longitud Oeste (punto C); seguirá directamente hacia el Sur por dicho meridiano
hasta el paralelo 56º 22',8 de latitud Sur (punto D); desde allí continuará por
ese paralelo situado veinticuatro millas marinas al Sur del extremo más austral
de la Isla Hornos ,
hacia el Oeste hasta su intersección con el meridiano correspondiente al punto
más austral de dicha Isla Hornos en las coordenadas 56º 22',8 de latitud Sur y
67º 16',0 de longitud Oeste (punto E); desde allí el límite continuará hacia el
sur hasta el punto cuyas coordenadas son 58º 21',1 de latitud Sur y 67º 16',0
de longitud Oeste (punto F).”
La línea de
delimitación marítima anteriormente descrita queda representada en la Carta N º I anexa. Las
Zonas Económicas Exclusivas de la República Argentina
y de la República
de Chile se extenderán respectivamente al Oriente y al Occidente del límite así
descrito. Al Sur del punto final del límite (punto F), la Zona Económica
Exclusiva de la República
de Chile se prolongará, hasta la distancia permitida por el derecho
internacional, al Occidente del meridiano 67º 16',0 de longitud Oeste,
deslindando al Oriente con el alta mar”[16].
En la Presentación se
establece una descripción de la plataforma y de los sistemas que se han
utilizado y las secciones[18].
En cumplimiento de
lo dispuesto en el Anexo I Párrafo 2 (8ª) del Reglamento de la Comisión , la Argentina informa que
existe un área que está comprendida por la Regla 46 del mismo, es decir que existe en la
misma una controversia entre Estados[19].
Tras mencionar las
disposiciones constitucionales, la ilegítima ocupación de los archipiélagos y
el reconocimiento en los foros internacionales de la existencia de una disputa
de soberanía con el Reino Unido; la Argentina declara que:
“Debe recordarse
que en los momentos de firmar y ratificar la Convención la Argentina
formuló sendas declaraciones haciendo expresa su reserva con relación a la
“Cuestión de las Islas Malvinas", en los siguientes términos: …d) La
ratificación de la
Convención por parte del Gobierno Argentino no implica
aceptación del acta final de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar y a ese respecto la República Argentina
como lo hiciera en su declaración escrita del 8 de diciembre de 1982
(A/CONF.62/WS/35), hace expresa su reserva en el sentido de que la res. III,
contenida en el anexo I de dicha acta final no afecta en modo alguno la
"Cuestión de las Islas Malvinas", la cual se encuentra regida por las
resoluciones y decisiones específicas de la Asamblea General
de las Naciones Unidas 2065(XX), 3160 (XXVIII), 31/49, 37/9, 38/12, 39/6,
40/21, 41/40, 42/19, 43/25, 44/406, 47/408, y 48/408 adoptadas en el marco del
proceso de descolonización[20].
En este sentido y
teniendo en cuenta que las Islas Malvinas, Sándwich del Sur y Georgias del Sur
forman parte integrante del territorio argentino, el Gobierno argentino
manifiesta que en ellas no reconoce ni reconocerá la titularidad ni el
ejercicio por cualquier otro Estado, comunidad o entidad de ningún derecho de
jurisdicción marítima que pretenda ampararse en una interpretación de la res.
III. que vulnere los derechos de la República Argentina
sobre las Islas Malvinas, Sándwich del Sur y Georgias del Sur y las áreas
marítimas correspondientes.
Por consiguiente,
tampoco reconoce ni reconocerá y considerará nula cualquier actividad o medida
que pudiera realizarse o adoptarse sin su consentimiento con referencia a esta
cuestión, que el gobierno argentino considera de la mayor importancia. En tal
sentido, el Gobierno argentino entenderá que la materialización de actos de la
naturaleza antes mencionada es contraria a las referidas resoluciones adoptadas
por las Naciones Unidas, cuyo objetivo es la solución pacífica de la disputa de
soberanía sobre las Islas por la vía de las negociaciones bilaterales y con los
buenos oficios del Secretario General de las Naciones Unidas…”[21].
Esta Declaración,
en realidad, no debería haber sido tan extensa, y es hasta innecesaria e
inadecuada: ya que, como se ha dicho, la Comisión no juzga cuestiones de límites o
controversias de soberanía entre Estados, y tampoco procede a limitar espacios
marítimos.
Debe recordarse
asimismo, que con fecha del 20 de agosto del 2009 la Misión Permanente
de la República
Argentina ante las Naciones Unidas rechaza la pretensión del
Reino Unido de proponer un límite exterior a la Plataforma continental
proyectada por las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur[22].
Rechaza asimismo los límites que el Reino Unido pretende trazar o insinuar en
su presentación del 11 de mayo ante la Comisión y la cartografía que acompaña.
Menciona las
Resoluciones de Naciones Unidas que sustentan la existencia de una disputa de
soberanía Resoluciones 2065 (XX) 3160 (XXVIII), 31/49; 37/9; 40/21; 41/40 42/19
y 43/25. Asimismo la
República Argentina rechaza la condición de territorios de
Ultramar que el Reino Unido pretende atribuir a las Islas Malvinas, Georgias
del Sur y Sándwich del Sur… así como a la existencia de pretendidas
autoridades.
Reitera a la Comisión que no considere
ni califique la presentación británica y se opone expresamente a que haga
recomendaciones en base al Artículo 76[23].
Por su parte el
Reino Unido presenta la llamada Submission in Respect of the Falkland Islands
and of South Georgia and the South Sandwich Islands para establecer el limite
exterior de la plataforma continental sobre los territorios mencionados[24].
En el Punto 5 queda
claramente establecido el valor jurídico que Gran Bretaña da a estas
recomendaciones:
5. Other Potential Overlapping Submissions
“In accordance with Article 76 paragraph 10 and
Article 9 of Annex II of the Convention, and paragraph 2(a) of Annex 1 to the
Commission’s Rules of Procedure (CLCS/40/Rev.1), the UK
wishes to inform the Commission that the subject of this partial submission is
also the subject of a submission by Argentina
In accordance with paragraph 2(b) of Annex I to
the Commission’s Rules of Procedure, the UK
wishes to inform the Commission that, in its view, this partial submission and
the recommendations of the Commission made in respect of it will not prejudice
matters relating to the delimitation of boundaries between the UK
The United
Kingdom has no doubt about its sovereignty over the
Falkland Islands, South Georgia and the South Sandwich
Islands and the surrounding maritime areas.”
Más adelante en la
presentación, se anexa un mapa y la descripción de los puntos que reflejan el
límite exterior, conocidos como FP y que son un total de mil ciento once.
Es evidente que la Recomendación de la Comisión carece de
efectos jurídicos para modificar el status de las Islas del Atlántico Sur, y
que el conflicto de soberanía permanece entre ambos Estados. Tampoco es claro
si bien excede el ámbito de este artículo la situación de la Antártida.
III. La Delimitación de la Plataforma Continental
en el Derecho Internacional a través de la Jurisprudencia
Tras la exposición
de estas Presentaciones, se debe proceder a analizar otra cuestión de mucha
mayor importancia, como es el tema de la delimitación. La Comisión solo establece
la delineación, pero resulta claro que la Republica Argentina y eventualmente los demás
Estados que han presentado Peticiones a la Comisión , o que tienen que delimitar la
plataforma más allá de las 200
millas náuticas, ya sea en costas opuestas o adyacentes
deberán establecer Acuerdos de límites.
Así se procederá al
estudio de las decisiones judiciales o arbitrales al respecto, así como los
Tratados que ya están vigentes, o que han sido firmados, y si estas fuentes
demuestran la existencia de normas consuetudinarias.
En primer lugar, es
importante destacar un caso sobre una frontera marítima que también delimita la
plataforma continental más allá de las 200 millas , del Tribunal
Internacional del Derecho del Mar conocido como el Caso de la Bahía de Bengala[26].
En el mismo, el
Tribunal hace referencia a acuerdos concernientes a la delimitación de la
plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas.
Reconoce que tiene jurisdicción para delimitar la plataforma y entiende también
que hay una sola plataforma continental y no una interior que va hasta las 200 millas y una
exterior que vas después de este límite.
Citando un
Arbitraje previo, expresa en el Párrafo 362 de la Sentencia que:
“In this regard, the Tribunal notes that in the
Arbitration between Barbados and Trinidad and Tobago, the Arbitral Tribunal
decided that “the dispute to be dealt with by the Tribunal includes the outer
continental shelf, since […] it either forms part of, or is sufficiently
closely related to, the dispute […] and […] in any event there is in law only a
single ‘continental shelf’ rather than an inner continental shelf and a
separate extended or outer continental shelf” (Decision of 11 April 2006, RIAA,
Vol. XXVII, p. 147, at pp. 208-209, Para. 213)[27].
Por su parte la Corte Internacional
de Justicia en el Caso de Nicaragua vs. Colombia, afirma que no estaba en
posición de delimitar la plataforma continental más allá de las 200 millas entre
Nicaragua y Colombia, porque Nicaragua no había establecido títulos a la
plataforma en esa área[28].
Así lo expresa en
el Párrafo127:
“The Court observes that Nicaragua submitted to
the Commission only “Preliminary Information” which, by its own admission,
falls short of meeting the requirements for information on the limits of the
continental shelf beyond 200 nautical miles which “shall be submitted by the
coastal State to the Commission” in accordance with paragraph 8 of Article76 of
UNCLOS (see paragraph 120 above). Nicaragua provided the Court with the annexes
to this “Preliminary Information” and in the course of the hearings it stated
that the “Preliminary Information” in its entirety was available on the
Commission’s website and provided the necessary reference.-
128. The Court recalls that in the second round
of oral argument, Nicaragua
stated that it was “not asking [the Court] for a definitive ruling on the
precise location of the outer limit of Nicaragua
En el Caso de
Nicaragua vs Colombia Sobre delimitación de la Plataforma Continental
más allá de las 200
millas de la
Costa de Nicaragua, en las Objeciones Preliminares[29], la Corte afirma en forma clara
la diferencia entre delimitación y delineación y el papel de la Comisión :
“105. The Court has already established (see
paragraph 82) that Nicaragua
106. The Court must now determine whether a
recommendation made by the CLCS, pursuant to Article 76, paragraph 8, of
UNCLOS, is a prerequisite in order for the Court to be able to entertain the
Application filed by Nicaragua
107. The Court notes that Nicaragua, as a State
party to UNCLOS, is under an obligation to communicate to the CLCS the
information on the limits of its continental shelf beyond 200 nautical miles,
which is provided for in paragraph 8 of Article 76 of UNCLOS, whereas the
making of a recommendation, following examination of that information, is a
prerogative of the CLCS.
108. When the CLCS addresses its
recommendations on questions concerning the outer limits of its continental
shelf to coastal States, those States establish, on that basis, limits which,
pursuant to paragraph 8 of Article 76 of UNCLOS, are “final and binding” upon
the States parties to that instrument.
109. The Court furthermore emphasizes that this
procedure enables the CLCS to perform its main role, which consists of ensuring
that the continental shelf of a coastal State does not extend beyond the limits
provided for in paragraphs 4, 5 and 6 of Article 76 of UNCLOS and thus
preventing the continental shelf from encroaching on the “Area and its
resources”, which are “the common heritage of mankind” (UNCLOS, Article 136).
110. Because the role of the CLCS relates only
to the delineation of the outer limits of the continental shelf, and not
delimitation, Article 76 of UNCLOS states in paragraph 10 that “[t]he
provisions of this article are without prejudice to the question of
delimitation of the continental shelf between States with opposite or adjacent
coasts”.
111. Indeed, Article 76 of UNCLOS, which
contains the definition of the continental shelf, makes provision, in view of
the technical complexity of determining the outer edge of the continental
margin and of the outer limits of the continental shelf, for a Commission whose
function, pursuant to Annex II of UNCLOS establishing the statute of the CLCS,
is “to consider the data and other material submitted by coastal States
concerning the outer limits of the continental shelf in areas where those
limits extend beyond 200 nautical miles, and to make recommendations in
accordance with Article 76 [of UNCLOS]” (Article 3, paragraph 1 (a) of Annex II
of UNCLOS ). - 37 –
112. The procedure before the CLCS relates to
the delineation of the outer limits of the continental shelf, and hence to the
determination of the extent of the sea-bed under national jurisdiction. It is
distinct from the delimitation of the continental shelf, which is governed by
Article 83 of UNCLOS and effected by agreement between the States concerned, or
by recourse to dispute resolution procedures.
113. Notwithstanding the fact that UNCLOS
distinguishes between the establishment of the outer limits of the continental
shelf and its delimitation between States with adjacent or opposite coasts, it
is possible that the two operations may impact upon one another. The CLCS has,
in its internal rules (Article 46 and Annex 1), established procedures, in
accordance with Article 9 of Annex II to UNCLOS, to ensure that its actions do
not prejudice matters relating to delimitation.
114. The Court accordingly considers that,
since the delimitation of the continental shelf beyond 200 nautical miles can
be undertaken independently of a recommendation from the CLCS, the latter is
not a prerequisite that needs to be satisfied by a State party to UNCLOS before
it can ask the Court to settle a dispute with another State over such a
delimitation.
Debe tenerse en
cuenta que el término Plataforma Continental no tiene el mismo significado en
el derecho que en la ciencia. En el Derecho Internacional su definición está
dada por el Articulo 76 de la
Convención , y de acuerdo a la Corte Internacional
firma parte del el derecho consuetudinario internacional.
Por su parte en
2012 en Nicaragua vs. Colombia el Tribunal expresa en el Párrafo 118 que:
“The Court considers that the definition of the
continental shelf set out in Article 76, paragraph 1, of UNCLOS forms part of
customary international law. At this stage, in view of the fact that the
Court’s task is limited to the examination of whether it is in a position to
carry out continental shelf delimitation as requested by Nicaragua
El Artículo 76 (4)
(a) establece dos métodos para determinar el límite exterior de la plataforma
la llamada Fórmula Irish o Gardiner y la Fórmula Hedberg y
en el (5) se establecen las dos restricciones que limitan la extensión de la
plataforma continental, con respecto (al lecho, subsuelo marino) y otras áreas
fuera de la jurisdicción estatal.
Con respecto a esta
plataforma extendida o exterior hay que tener en cuenta como ya se ha dicho y la Corte en el Caso de
Nicaragua lo expresó en numerosos casos, la diferencia entre delineación y
delimitación.
El acto de delinear
es diseñar o describir la línea en ter la Plataforma Continental
y el Área, que establece el Artículo 76. En ese proceso la Comisión de Limites
cerífica si los datos e información están de acuerdo con la normativa de la Convención [30].
Tras examinar las
peticiones la Comisión
procede con las recomendaciones y si el o los Estados ribereños aceptan las
mismas se establecerán los límites que son finales y obligatorios.
La delimitación en
cambio es establecer las fronteras o límites entre las plataformas
continentales de Estados adyacentes u opuestos y se rige por el Articulo 83 de la Convención que
establece:
Delimitación de la
plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a
frente
1. La delimitación
de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas
frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho
internacional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa.
2. Si no se llegare
a un acuerdo dentro de un plazo razonable los Estados interesados recurrirán a
los procedimientos previstos en la
Parte XV.
3. En tanto que no
se haya llegado al acuerdo previsto en el párrafo 1, los Estados interesados,
con espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar
arreglos provisionales de carácter práctico y, durante este período de
transición, no harán nada que pueda poner en peligro u obstaculizar la
conclusión del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la
delimitación definitiva.
4. Cuando exista un
acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones relativas a la
delimitación de la plataforma continental se determinarán de conformidad con
las disposiciones de ese acuerdo.
Queda claro así que
el objetivo de la delimitación es llegar a una solución equitativa y no solo al
cumplimiento de criterios técnicos específicos como se establece en el
procedimiento ante la
Comisión.
El Artículo 76(10)
establece que: “Las disposiciones de este artículo no prejuzgan la cuestión
dela delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas
adyacentes o situadas frente a frente.”
Por su parte el Artículo 9 de el Anexo II
elabora estos conceptos en mayor medida al afirmar que: “the actions of the
Commission shall not prejudice matters relating to delimitation of boundaries between
the States with opposite or adjacent coasts”.
En las últimas
décadas los Tribunales internacionales han desarrollado un método en varias
etapas, que es el llamado método de la equidistancia y las circunstancias
relevantes con el fin de llegar a un resultado equitativo; y que se describe en
el Caso de la Bahía
de Bengala:
240. “In applying this method to the drawing of
the delimitation line in the present case, the Tribunal, taking into account
the jurisprudence of international courts and tribunals on this matter, will
follow the three stage-approach, as developed in the most recent case law on
the subject. Accordingly, the Tribunal will proceed in the following stages: at
the first stage it will construct a provisional equidistance line, based on the
geography of the Parties’ coasts and mathematical calculations. Once the
provisional equidistance line has been drawn, it will proceed to the second
stage of the process, which consists of determining whether there are any
relevant circumstances requiring adjustment of the provisional equidistance
line; if so, it will make an adjustment that produces an equitable result. At
the third and final stage in this process the Tribunal will check whether the
line, as adjusted, results in any significant disproportion between the ratio
of the respective coastal lengths and the ratio of the relevant maritime areas
allocated to each Party”[31].
“190. The Court has made clear on a number of
occasions that the methodology which it will normally employ when called upon
to effect a delimitation between overlapping continental shelf and exclusive
economic zone entitlements involves proceeding in three stages (Continental
Shelf (Libyan Arab Jamahiriya vs. Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, Page
46, Para. 60; Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania vs. Ukraine
194. The three- stage process is not, of
course, to be applied in a mechanical fashion and the Court has recognized that
it will not be appropriate in every case to begin with a provisional
equidistance/median line (see, Territorial and Maritime Dispute between
Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua vs. Honduras), I.C.J.
Reports 2007 (II), Judgment, Page. 741, Para. 272). The Court has therefore
given careful consideration to Nicaragua
En el Caso del Mar
Negro entre Rumania y Ucrania, la
Corte reitera que la delimitación debe seguir el sistema ya
establecido: Equidistancia y Ajuste de Acuerdo a las circunstancias:
“118. In keeping with its settled jurisprudence
on maritime delimitation, the first stage of the Court’s approach is to
establish the provisional equidistance line. At this initial stage of the
construction of the provisional equidistance line the Court is not yet
concerned with any relevant circumstances that may obtain and the line is
plotted on strictly geometrical criteria on the basis of objective data.
120. The course of the final line should result
in an equitable solution (Articles 74 and 83 of UNCLOS). Therefore, the Court
will at the next, second stage consider whether there are factors calling for
the adjustment or shifting of the provisional equidistance line in order to
achieve an equitable result (Land and Maritime Boundary between Cameroon and
Nigeria (Cameroon vs. Nigeria : Equatorial Guinea intervening), Judgment,I.C.J.
Reports 2002, Page 441, Para. 288). The Court has also made clear that when the
line to be drawn covers several zones of coincident jurisdictions, “the
so-called equitable principles/relevant circumstances method may usefully be
applied, as in these maritime zones this method is also suited to achieving an
equitable result” (Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and
Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua vs. Honduras), Judgment, I.C.J.
Reports 2007 (II), Page. 741, Para. 271).
121. This is the second part of the
delimitation exercise to which the Court will turn, having first established
the provisional equidistance line.
122. Finally, and at a third stage, the Court
will verify that the line (aprovisional equidistance line which may or may not
have been adjusted by taking into account the relevant circumstances) does not,
as it stands, lead to an inequitable result by reason of any marked
disproportion between the ratio of the respective coastal lengths and the ratio
between the relevant maritime area of each State by reference to the
delimitation line (see paragraphs 214-215). A final check for an equitable
outcome entails a confirmation that no great disproportionality of maritime
areas is evident by comparison to the ratio of coastal lengths. This is not to
suggest that these respective areas should be proportionate to coastal lengths—
as the Court has said “the sharing out of the area is therefore the consequence
of the delimitation, not vice versa” (Maritime Delimitation in the Area between
Greenland and Jan Mayen (Denmark vs. Norway), Judgment, I.C.J. Reports 1993,
Page 67, Para. 64.[33]
Debe recordarse que
antes del Caso del Mar Negro el método de la equidistancia y circunstancias
relevantes se consideraba como que constaba de dos etapas, si bien refiriéndose
a una plataforma continental de 200 millas náuticas.
En consecuencia en
el Caso de la
Delimitación de la Plataforma entre Libia y Malta la Corte afirma:
“60.
In applying the equitable principles thus elicited,
within the limits defined above, and in the light of the relevant
circumstances, the Court intends to proceed by stages ; thus, it will first
make a provisional delimitation by using a criterion and a method both of which
are clearly destined to play an important role in producing the final result ;
it will then examine this provisional solution in the light of the requirements
derived from other criteria, which may cal1 for a correction of this initial
result.
61. The Court has little doubt which criterion
and method it must employ at the outset in order to achieve a provisional
position in the present dispute. The criterion is linked with the law relating
to a State’s legal title to the continental shelf. As the Court has found above,
the law applicable to the present dispute, that is, to claims relating to
continental shelves located less than 200 miles from the coasts of the States in
question, is based not on geological or geomorphologic criteria, but on a
criterion of distance from the Coast or, to use the traditional term, on the
principle of adjacency as measured by distance. It therefore seems logical to
the Court that the choice of the criterion and the method which it is to employ
in the first place to arrive at a provisional result should be made in a manner
consistent with the concepts underlying the attribution of legal title.
62. The consequence of the evolution of
continental shelf law can be noted with regard to both verification of title
and delimitation as between rival claims. On the basis of the law now
applicable (and hence of the distance criterion), the validity of the titles of
Libya and Malta
Questions arise only in the assessment of the
impact of distance considerations on the actual delimiting. In this assessment,
account must be taken of the fact that, according to the "fundamental
norm" of the law of delimitation, an equitable result must be achieved on
the basis of the application of equitable principles to the relevant
circumstances. It is therefore necessary to examine the equities of the
distance criterion and of the results to which its application may lead. The
Court has itself noted that the equitable nature of the equidistance method is particularly
pronounced in cases where delimitation has to be effected between States with
opposite coasts.
In the cases concerning the North Sea
Continental Shel fit said that: “The continental shelf area off, and dividing,
opposite States [consists of] prolongations [which] meet and overlap, and can
therefore only be delimited by means of a median line; and, ignoring the
presence of islets, rocks and rninor coastal projections, the disproportionally
distorting effect of which can be eliminated by other means, such a line must
effect an equal division of the particular area involved." I.C.J. Reports 1969, Page. 36, Para. 57”[34].
En el Caso de la Delimitación Marítima
en el Área entre Groenlandia y Jan Mayen, de 199,3 la Corte también sigue este
criterio doble:
“50. Judicial decisions on the basis of the
customary law governing continental shelf delimitation between opposite coasts
have likewise regarded the median line as a provisional line that may then be
adjusted or shifted in order to ensure an equitable result. The Court, in the
Judgment in the case concerning the Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya
vs. Malta) already referred to (paragraph 46 above), in which it took
particular account of the Judgment in the North Sea Continental Shelf cases, said:
“The Court has itself noted that the equitable nature of the equidistance
method is particularly pronounced in cases where delimitation has to be
effected between States with opposite coasts." (I.C.J.Reports 1985, Page.
47, Para . 62.)
It then went on to cite the passage in the
Judgment in the North Sea Continental Shelf cases where the Court stated that
the continental shelf off, and dividing, opposite States "can . . . only
be delimited by means of a median line" (.I.C.J. Reports 1969, Page 36,
Para. 57; Page. 37, Para. 58).
The Judgment in the Libya
vs. Malta Para . 62.
51. Denmark has, it is true, disputed the
appropriateness of drawing an equidistance line even provisionally as a first
step in the delimitation process; and to this end it has recalled previous
decisions of the Court: the case concerning the Continental Shelf(Tunisia vs.
Libyan Arab Jamahiriya) I.C.J. Reports 1982, Page. 79, Para .
110); the case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of
Maine Area (Canada vs. United States of America) I.C.J. Reports 1984,Page. 297,
Para . 107); and indeed the case concerning the
Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya vs. Malta
These cases were, as already observed
(paragraph 45 above), not governed by Article 6 of the 1958 Convention, which
specifically provides that the median line be employed "unless another
boundary line is justified by special circumstances".
The 1977 Anglo-French Court of Arbitration[35],
on the other hand, when applying Article 6 of the 1958 Convention to the delimitation
between opposite coasts in the Atlantic region, after observing that "the
obligation to apply the equidistance principle is always one qualified by the
condition 'unless another boundary line is justified by special circumstances'
" (RIAA, Vol. XVIII, Page. 45, Para . 70),
began by employing the equidistance method, and then adjusting the result in
the light of special circumstances, namely the existence of the Scilly Isles
(ibid., pp. 115-1 16, Para. 248). In this respect it observed that “it seems to
the Court to be in accord not only with the legal rules governing the
continental shelf but also with State practice to seek the solution in a method
modifying or varying the equidistance method rather than to have recourse to a
wholly different criterion of delimitation"(ibid., p. 116, Para. 249).
In any event, al1 that need be said of the
decisions cited by Denmark is that the Court considered that the provisional
drawing of an equidistance line was not a necessary or obligatory step in every
case; yet in two of the cases mentioned (Gulf of Maine and the Libya/Malta
case), where the delimitation was between opposite coasts, it was found
entirely appropriate to begin with such a provisional line. Thus, in respect of
the continental shelf boundary in the present case, even if it were appropriate
to apply, not Article 6 of the 1958 Convention, but customary law concerning
the continental shelf as developed in the decided cases, it is in accord with
precedents to begin with the median line as a provisional line and then to ask
whether “special circumstances" require any adjustment or shifting of that
line”[36].
Otro caso de la Corte que guarda relevancia
y merece ser citado es de la Delimitación Marítima y Cuestiones Territoriales
entre Qatar y Bahréin del año 2001.[37] En el mismo se afirma que:
“226. The Court itself referred to the close
relationship between continental shelf and exclusive economic zone for
delimitation purposes in its Judgment in the case concerning the Continental
Shelf (Libyan Arab Jamahiriya vs. Malta Para . 33.
And the Court went on to say that, in case of
delimitation, "greater importance must be attributed to elements, such as
distance from the coast, which are common to both concepts" (ibid.).
228. After having come to a similar conclusion
with regard to the fishery zones, the Court stated:
"It thus appears that, both for the
continental shelf and for the fishery zones in this case, it is proper to begin
the process of delimitation by a median line provisionally drawn."
(Ibid.Page. 62, Para . 53.)
229. The Court went on to say that it was
further called upon to examine those facts which might suggest an adjustment or
shifting of the median line in order to achieve an "equitable
result".
The Court concluded: “It is thus apparent that
special circumstances are those circumstances which might modify the result
produced by an unqualified application of the equidistance principle. General
international law, as it has developed through the case-law of the Court and
arbitral jurisprudence, and through the work of the Third United Nations
Conference on the Law of the Sea, has employed the concept of ‘relevant
circumstances'. This concept can be described as a fact necessary to be taken
into account in the delimitation process."(Ibid. Page. 62, Para . 55.)
230. The Court will follow the same approach in
the present case. For the delimitation of the maritime zones beyond the 12-mile
zone it will first provisionally draw an equidistance line and then consider
whether there are circumstances which must lead to an adjustment of that line.-
231. The Court further notes that the equidistance
special circumstances rule, which .is applicable in particular to the
delimitation of the territorial sea, and the equitable principles relevant
circumstances rule, as it has been developed since 1958 in case-law and State
practice with regard to the delimitation of the continental shelf and the
exclusive economic zone, are closely interrelated.
232. The Court will now examine whether there
are circumstances -which might make it necessary to adjust the equidistance
line in order to achieve an equitable result.-
233. The Court recalls first that in its
Judgment in the case concerning the Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya
vs. Malta I. C. J. Reports 1985, Page. 47, Para .
63.
234. The Court wishes, furthermore, to repeat
what it said in its Judgment in the North Sea Continental Shelf case:
"Delimitation in an equitable manner is
one thing, but not the same thing as awarding a just and equitable share of a
previously undelimited area, even though in a number of cases the results maybe
comparable, or even identical." 1. C . J. Reports 1969, Page 22, Para . 18.
In the same sense the Court stated in the Judgment in
the Jan Mayen case: “The task of a tribunal is to define the boundary line
between the areas under the maritime jurisdiction of two States; the
sharing-out of the area is therefore the consequence of the delimitation, not
vice versa." I. C. J. Reports 1993, Page. 67, Para.
64[38].
Por último la Corte establece en el Caso
de la Frontera
Terrestre y Marítima entre Camerún y Nigeria la importancia
de los principios de equidad y circunstancias relevantes.
“288. The Court has on various occasions made
it clear what the applicable criteria, principles and rules of delimitation are
when a line covering several zones of coincident jurisdiction is to be
determined. They are expressed in the so-called equitable principles /relevant
circumstances method. This method, which is very similar to the equidistance
/special circumstances method applicable in delimitation of the territorial
sea, involves first drawing an equidistance line, then considering whether
there are factors calling for the adjustment or shifting of that line in order
to achieve an “equitable result.”
289. Thus in the Case Concerning Maritime
Delimitation in the Area Between Greenland and Jan Mayen ( Denmark vs. Norway )
the Court which had been asked to draw a single maritime boundary , took the
view with regard to the delimitation of the continental shelf that: “ even if
it were appropriate to apply …customary law concerning the continental shelf as
developed in the decided cases, it is in accord with precedents to begin with a
median line as a provisional line , and then to ask whether “special
circumstances” require any adjustment or shifting of that line :” CIJ Recueil
1993 Page 61 Para 51”[39].
La razón por la
cual la equidistancia se utiliza primero es porque es un sistema más fácil y
objetivo, y prima facie es más equitativo porque divide las áreas superpuestas
de la proyección de las dos costas casi en forma igual. Se reflejan en
consecuencia las ideas que están en la raíz de los títulos de los Estados a las
áreas marítimas, expresando las modernas concepciones sobre la delimitación de
estas áreas.
El segundo paso,
las llamadas circunstancias relevantes del caso, están vinculadas a
consideraciones de carácter geográfico, con especial énfasis en la extensión y
configuración de las respectivas líneas de las costas, y sus relaciones como
opuestas, adyacentes o de otro tipo. Asimismo la geología y la geomorfología
pueden ser factores relevantes en la delimitación de la llamada plataforma
continental exterior.
Los Estados que
negocian no están sin embargo obligados a seguir la regla de la equidistancia y
las circunstancias relevantes, ya que el objetivo es llegar a una solución
equitativa.-
Sin embargo muchas
delimitaciones de fronteras marítimas también han sido han sido realizadas a
través de negociaciones de carácter político, sin intervención de terceros,
entendiéndose estos como Tribunales Arbitrales o Judiciales.
Este sistema otorga
más flexibilidad y toma en cuenta un mayor número de variables, de allí que los
resultados sean distintos a lo que resultaría de la intervención de órganos
jurisdiccionales o de carácter arbitral.
Estos casos serán
los que se analizarán a continuación.
IV. La Delimitación de Áreas
Marítimas y de la
Plataforma Continental a Través de Tratados Internacionales
En la práctica de
los Estados han negociado y celebrado en numerosas ocasiones acuerdos sobre
delimitación de plataforma continental. Los ejemplos más importantes son los
siguientes:
A. En 1975 se
arriba a un Tratado entre Gambia y Senegal, estableciendo sus fronteras, y
buscando un resultado equitativo, ya que Gambia está rodeada por Senegal en el
límite terrestre[40].
Ambos países han
expresado a la Comisión
que esas fronteras establecidas se extenderán en lo referente a la plataforma
continental más allá de las 200
millas náuticas.
B. En 1978 se
celebra el Tratado entre Australia y Papúa Nueva Guinea, referente a la Soberanía y las
Fronteras Marítimas en el Área entre los dos Estados, incluyendo el Área
Conocida como el Estrecho de Torres y otras Cuestiones Relativas[41]. Es este
uno de los tratados más complejos en cuanto a límites, si bien no trata la cuestión
de la plataforma continental exterior.
C. En 1982 se firma
entre Francia y Australia el Tratado de Delimitación Marítima[42], que acuerda
los límites ente las zonas de ambos Estados en el sur del Océano Indico y el
sudoeste del Océano Pacifico. Ambos límites se extienden más allá de las 200 millas náuticas con
respecto a la plataforma continental. La frontera o límite en el área del
Océano Indico está entre las Islas Kerguelen antes llamadas Îles de la Désolation , y las Islas
Heard y Mc Donald que pertenecen a Australia, y tiene una extensión de 430 millas náuticas.
La frontera en el
área del Pacifico sudoccidental se establece entre Nueva Caledonia (Francia) y
Australia, y su extensión es de 1200 millas náuticas. Ambas Partes entienden
que la plataforma puede extenderse de acuerdo a las reglas del derecho
internacional en el futuro[43].
D. En 1978 se
celebra el Tratado entre la
República de Irlanda y el Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte Concerniente a la Delimitación de Áreas de la Plataforma Continental [44].
Este Acuerdo no ha
sido aceptado por Dinamarca e Islandia y han presentado reclamaciones por
sectores de sus plataformas que se superponen al área determinada en este
Tratado[45].
En el mismo se
establecen dos límites a la plataforma continental, que se extiende más allá de
las 200 millas
náuticas. El primero corre entre las costas de Inglaterra y Gales e Irlanda, en
los llamados Mares Irlandés y Céltico, y el mismo tiene una extensión de 502 millas náuticas con
94 puntos de demarcación.
El segundo límite
es entre las costas de Escocia e Irlanda en el Océano Atlántico noroccidental,
en dirección a la llamada Depresión o Fosa Rockall y la Plataforma o Meseta
Hatton Rockall, abarcando 634
millas náuticas.
En este Tratado han
primado consideraciones económicas, las cuales han influenciado la traza del
límite; y las partes han optado por un sistema pragmático para llegar
igualmente a una solución equitativa.
Se utilizaron los
métodos de equidistancia, equidistancia modificada, y bisectrices de frentes
costeros[46], tomando en general los criterios del Articulo 76 de la Convención del Derecho
del Mar, reservándose su posición con respecto a la cuestión de la plataforma
continental exterior o extendida, ya que de acuerdo al Artículo 4º.”…Nothing
there in ‘affects the position of either Government concerning the location of
the outer edge of its continental margin”.
E. En 1988 se firmó
un Tratado entre Australia y las Islas Salomón[47] que entró en vigor el 14 de
abril de 1989, y divide la Zona
de Pesca de 1979 de Australia y la Zona Económica Exclusiva de 1979 de las Islas
Salomón y su plataforma continental por una línea equidistante diseñada sobre
el Mar del Coral en el Pacifico Sudoccidental. El limite oriental se vincula
con el trazado en el Acuerdo entre Australia y Papúa Nueva Guinea y el límite
sur con la líneas del límite norte del Acuerdo de 1982 entre Francia y
Australia.
F. En 1990 se
celebra un Tratado entre Trinidad Tobago y Venezuela sobre la Delimitación de Áreas
Marinas y Submarinas, que subsume dos Tratados previos firmados y desarrolla
las cuestiones limítrofes aún más[48]. Los límites de la plataforma continental
exterior quedan sujetos a posteriores negociaciones, pero de acuerdo al
Arbitraje entre Barbados y Trinidad Tobago pareciera ser que este último Estado
no tiene plataforma continental más allá de las 200 millas[49]. Esto sin
embargo no ha impedido que Trinidad Tobago presente una petición a la CLCS el 12 de mayo de 2009,
donde cuestiona el tema[50].
G. El Acuerdo de
1990 entre los Estados Unidos de Norteamérica y la Unión Soviética [51]
crea la frontera marítima más extensa del mundo, de 1600 millas náuticas.
El Acuerdo delimita la plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas,
desde las costas del Ártico y el Pacífico Norte, así como los Mares de Bering y
Chukchi.
La presentación de
Rusia ante la CLCS
establece que el Meridiano 167º Este divide la jurisdicción de la plataforma
continental exterior hasta el Polo Norte[52].
Estados Unidos
parece estar de acuerdo con ello y entiende que es correcto y consistente con
los intereses mutuos de ambos Estados para la estabilidad y las expectativas
así como de acuerdo al Artículo 9º del Anexo II de la UNCLOS [53].
H. En 1997
Australia e Indonesia firman un Tratado que si bien no está en vigor las Partes
lo respetan en su casi totalidad[54]. La cuestión de la independencia de Timor
Oriental es la que ha producido la necesidad de una nueva negociación. En
consecuencia, tanto Australia como Indonesia han realizado presentaciones ante la CLCS [55].
I. El Tratado de
200 entre los Estados Unidos y México[56], se refiere a la plataforma
continental exterior y está basado en el trazado de una línea equidistante
medida desde las líneas de base. Se utiliza la misma metodología que en el
Tratado de 1987 entre ambos países sobre la Zona Económica
Exclusiva[57].
Sin embargo hay una
zona llamada Eastern Gap en el Golfo de México que no está determinada en el
Tratado, de allí que México realiza una presentación ante la CLCS para basar su plataforma
continental exterior en ese sector[58].
J. El Tratado de
2004 entre Australia y Nueva Zelanda[59] no regula la plataforma continental
exterior y sus límites serán ajustados de acuerdo al resultado de las
presentaciones ante la CLCS [60].
K. Un ejemplo muy
interesante referente a la delimitación de la plataforma continental exterior
más allá de las 200
millas náuticas es el Memorándum de Entendimiento entre
las Islas Faroe, Islandia, y Noruega del 20 de septiembre de 2006[61].
Este acto es un
ejemplo de previsión, cooperación e innovación tanto en el aspecto jurídico
como técnico. No es un Tratado, sino una declaración política conjunta, pero su
contenido no debe ser subestimado, ya que, en primer lugar ha sido firmado por
los Ministros de Relaciones Exteriores de las tres partes, buscándose una
solución negociada y dejando de lado cuestiones legales complejas. En
consecuencia no hay fundamento legal para el trazado de las líneas de
demarcación provisionales. Debe mencionarse que ya estaban anteriormente
definidos los límites hasta las 200 millas entre los Estados. El Memorándum
establece límites exteriores en forma bilateral en las plataformas
continentales más allá de las 200 millas náuticas y un procedimiento para la
futura delimitación en la parte sur del llamado Banana Hole. Noruega obtiene
una superficie de 55.528 km2, del área negociada e Islandia y Dinamarca (Islas
Faroe) [62] una superficie de 56.000 km2.
Se establece que
los tres Estados desean determinar los límites de la plataforma exterior
sujetos a los derechos y obligaciones de la UNCLOS y teniendo en cuenta las funciones de la CLCS.
Al respecto se
afirma que:
“If, after consideration of national data or
other material by the Commission, it is ascertained that any part thereof
belongs to ‘the Area’. . . the coastal State(s) concerned will establish the
outer limits of the continental shelf in accordance with Article 76(8) of the
Convention, without this otherwise affecting [the boundary line.]”[63].
Esto resulta de importancia
en el caso de que la CLCS
no aceptase los reclamos de una plataforma continental extendida en el Banana
Hole.
Asimismo se establecen disposiciones para el
trazado final de los límites: “As soon as possible and no later than three
months after the States have concluded the procedure set out in Article 76(8)
of the Convention, the States will meet with a view to simultaneously
concluding three parallel bilateral agreements on the final determination of
the boundary lines in accordance with these Agreed Minutes and their
appendices”[64].
En consecuencia
esperan a que la CLCS
establezca sus recomendaciones antes de establecer los Acuerdos
definitivos[65]. Es este un buen ejemplo de cómo los Estados pueden cooperar
para obtener resultados positivos en la delimitación de la plataforma
continental exterior, en caso de gran complejidad.
L. El Intercambio
de Notas de 1976 entre Kenia y Tanzania[66] estableció una frontera marítima
entre ambos Estados, referidas a las aguas territoriales y en el año 2009 un
Acuerdo [67] establece entre otras cuestiones que es tarea de los dos Estados
definir el límite exterior de la plataforma continental, después de realizar
las presentaciones ante la CLCS
y recibir sus recomendaciones[68].
M. El Acuerdo de
2009 entre el Gobierno de Francia y el de Barbados sobre delimitación de áreas
marítimas, toma el límite marítimo entre Barbados y Guadalupe y Martinica en el
Mar Caribe[69].
En su Artículo 3.1. , establece que: ‘if the
continental shelf of Barbados and that of France overlap beyond two hundred
nautical miles the delimitation line is extended to a certain geographic
coordinate:”
El Tratado en si se
refiere a la Zona
Económica Exclusiva y se entiende que corresponde a la CLCS verificar si los Estados
tienen derecho a una plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas. El
Tratado no menciona el CLCS ni a la
UNCLOS , si bien el Preámbulo se refiere a las reglas y
principios del Derecho Internacional. Los límites de la plataforma permanecen
indefinidos de allí que ambos países se han presentado ante la Comisión [70].
N. El Tratado de
2010 entre Rusia y Noruega [71] pone fin a una disputa de más de 40 años. El
límite exterior de la plataforma se establece si existen más de doscientas
millas náuticas. Al respecto la
CLCS en su recomendación a Rusia expresó que un acuerdo
ratificado con Noruega en la zona del Mar de Barents: “would represent the
outer limits of the continental shelf of the Russian Federation extending
beyond 200 nautical miles in the Barents Sea[72].
El Tratado en si no
establece el método de delimitación, solo el Preámbulo hace referencia a la Convención de 1983. Sin
embargo la
Declaración Conjunta del 27 de abril del 2010 entre el
Presidente de Rusia y del Primer Ministro de Noruega, meses antes de la
conclusión del Tratado, declara que las Delegaciones de las Partes recomendaron
una línea de delimitación en base al Derecho Internacional para llegar a una
solución equitativa, y que el área en disputa debía dividirse en dos porciones
de aproximadamente el mismo tamaño. No se hace mención a la línea media,
equidistancia ni bisectriz[73].
V. Los Límites
entre Uruguay y Argentina sobre la Plataforma Continental.
El Tratado de 1973 sobre el Rio de la
Plata
Argentina, como ya
se mencionó al examinar la cuestión de su Presentación, entiende que la
delimitación de la plataforma exterior entre ambos Estados debe hacerse en
forma bilateral, y el Artículo 70 del Tratado del Rio de la Plata y de su Frente
Marítimo sería así considerado como válido para el límite de la misma.
La cuestión que se
plantea aquí y que es de suma importancia para el límite marítimo, es si el
mismo, cuando ha sido definido solo en una dirección específica sin indicar
donde finaliza se extiende automáticamente más allá de las 200 millas náuticas de
las líneas de base, o si las Partes deben establecerlo expresamente en un
Acuerdo[74].
“68.A preliminary issue concerns the burden of
proof. As the Court has said on a number of occasions, the party asserting a
fact as a basis of its claim must establish it. (Sovereignty over Pedra
Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia vs. Singapore),
Judgment,I.C.J. Reports 2008, Page 31, Para. 45; Application of the Convention
on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and
Herzegovina vs. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007 (I) Page.
128, Para. 204, citing Military and Paramilitary Activities in and against
Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and
Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, Page. 437, Para. 101).
Ukraine placed particular emphasis on the
Court’s dictum in the case concerning Territorial and Maritime Dispute between
Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras) that “[t]he
establishment of permanent maritime boundary is a matter of grave importance
and agreement is not easily to be presumed” (Judgment, I.C.J. Reports 2007
(II),p. 735, Para. 253).
That dictum, however, is not directly relevant
since in that case no written agreement existed and therefore any implicit
agreement had to be established as a matter of fact, with the burden of proof
lying with the State claiming such an agreement to exist. In the present case,
by contrast, the Court has before it the 1949 Agreement and the subsequent
agreements. Rather than having to make findings of fact, with one or other
Party bearing the burden of proof as regards claimed facts, the Court’s task is
to interpret those agreements. In carrying out that task, the Court must first
focus its attention on the terms of those documents including the associated
sketch-maps.
69. The Court notes that Articles 74, paragraph
4, and 83, paragraph4, of UNCLOS are relevant to Romania ’s
contention that a boundary delimiting the exclusive economic zones and
continental shelf beyond Point 1, and extending around Serpents’ Island , was established by the 1949 instruments.
Paragraph 4 of Articles 74 and 83 provides that
where there is an agreement in force between the States concerned, questions
relating to the delimitation of the exclusive economic zone and the continental
shelf “shall be determined in accordance with the provisions of that
agreement”.
The word “agreement” in paragraph 4 (as
elsewhere in the Article) refers to an agreement delimiting the exclusive
economic zone (Article 74) or the continental shelf (Article 83) referred to in
paragraph 1.
State practice indicates that the use of a
boundary agreed for the delimitation of one maritime zone to delimit another
zone is effected by a new agreement.
This typically occurs when States agree to
apply their continental shelf boundary to the exclusive economic zone. The
agreement between Turkey and
the USSR
Argentina solicita que la Comisión formule sus
recomendaciones al respecto basándose en el Párrafo 4(a) del Anexo I de las
Reglas de Procedimiento que establece que: ‘Joint or separate submissions to
the Commission requesting the Commission to make recommendations with respect
to delineation may be made by two or more coastal States by agreement: (a)
Without regard to the delimitation of boundaries between those States’[76].
El fallo de la Corte en el Caso del Mar
Negro da a entender que los límites preexistentes solo sirven para los
propósitos que se tuvieron originalmente y no se transforman automáticamente en
instrumentos para establecer otros limites, salvo acuerdo de Partes[77].
En consecuencia en
casos como el de los límites entre Argentina y Uruguay será esencial demostrar
si el Tratado de 1973 tenía la intención de delimitar toda la plataforma
continental o no.
El Caso del Mar
Negro, sin embargo, se refería a delimitar La Plataforma Continental
y la Zona Económica
Exclusiva dentro de las 200 millas:
77. “The title of a State to the continental
shelf and to the exclusive economic zone is based on the principle that the
land dominates the sea through the projection of the coasts or the coastal
fronts. As the Court stated in the North Sea Continental Shelf (Federal
Republic of Germany vs. Denmark; Federal Republic of Germany vs. Netherlands)
cases, “the land is the legal source of the power which a State may exercise
over territorial extensions to seaward” (Judgment, I.C.J. Reports 1969, Page.
51, Para. 96).In the Continental Shelf (Tunisia vs. Libyan Arab Jamahiriya) case,
the Court observed that “the coast of the territory of the State is factor for
title to submarine areas adjacent to it” Page 61, Para. 73). It is therefore
important to determine the coasts of Romania and of Ukraine which generate the
rights of these countries to the continental shelf and the exclusive economic
zone, namely, those coasts the projections of which overlap, because the task
of delimitation consists in resolving the overlapping claims by drawing a line
of separation of the maritime areas concerned”.
78. The role of relevant coasts can have two
different though closely related legal aspects in relation to the delimitation
of the continental shelf and the exclusive economic zone. First, it is
necessary to identify the relevant coasts in order to determine what
constitutes in the specific context of a case the overlapping claims to these
zones. Second, the relevant coasts need to be ascertained in order to check, in
the third and final stage of the delimitation process, whether any disproportionality
exists in the ratios of the coastal length of each State and the maritime areas
falling either side of the delimitation line”[78].
El tema entre la República Argentina
y Uruguay es diferente ya que se trata solo de la plataforma continental. Como
en realidad hay una sola plataforma continental en el derecho, podría
interpretarse que el Caso del Mar Negro no se aplica en disputas sobre la
extensión de un límite, cuando se especifica la dirección sin determinar el
término.
Otro argumento que
refuerza esta idea, se encuentra en el Artículo 83 (4) de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar UNCLOS, al afirmar que:
“4. Cuando exista
un acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones relativas a
la delimitación de la plataforma continental se determinarán de conformidad con
las disposiciones de ese acuerdo.”
Asimismo, cuando se
celebra el Tratado de 1973 el régimen existente no hacía distinciones entre
plataforma continental amplia o angosta, exterior e interior[79].
En definitiva puede
entenderse que el límite acordado, o la línea divisoria entre Uruguay y
Argentina se pueden extender más allá de las 200 millas marítimas.
VI. Delimitación de
la Plataforma
Continental entre Brasil y los Estados Vecinos
En su presentación
ante la CLCS Brasil
informa que no mantiene ninguna disputa territorial respecto a áreas marítimas
con otros Estados[80].
Brasil ha concluido
Tratados de límites marítimos con sus vecinos la Guayana Francesa
y Uruguay. La línea fronteriza con la Guayana Francesa
no tiene término definido[81].
La delimitación con
Uruguay de acuerdo al Tratado de 1972 tampoco lo tiene, pero no se puede
interpretar que se extienda más allá de las 200 millas náuticas, ya
que el límite establecido en el Tratado se extendía al límite exterior del Mar
Territorial que para ambos Estados al momento de la firma era de 200 millas náuticas[82].
Brasil entiende que
la extensión de la plataforma continental no presenta problemas con los Estados
vecinos y acepta que la delimitación lateral existente se puede aplicar.-
De modo similar, Francia en su presentación
establece que “…that the continental shelf in the area of French Guiana was not
subject to any dispute between France and any other State”[83].
VII. Conclusiones y
Tendencias en la Práctica
de los Estados
Se puede concluir
del análisis de las Sentencias de Tribunales Internacionales, Acuerdos, y demás
instrumentos jurídicos, que en primer lugar, los Estados han utilizado la
flexibilidad en las negociaciones.
Algunos de esos
Acuerdos extienden las líneas previamente establecidas sin cambiar la
dirección, más allá de las 200
millas , y se observa que no hay un método establecido de
delimitación que sea el preferido o prime sobre otro.
El de la
equidistancia se aplica en algunos como el de Francia y Australia, Australia e
Islas Salomón, Trinidad Tobago y Venezuela, México y Estados Unidos, y Barbados
con Francia.
Otros siguen líneas
de longitud o latitud como el de Gambia con Senegal y el de Estados Unidos con la Unión Soviética.
Otros mezclan los
criterios de delimitación: así el Australia con Papúa Nueva Guinea, Irlanda con
el Reino Unido, Australia e Indonesia, Australia y Nueva Zelanda, Islas Faroe
con Islandia y Noruega, Kenia y Tanzania, y Rusia con Noruega.
La pregunta que se
hace de rigor es: ¿Los Estados han esperado a las Recomendaciones de la Comisión de Límites para
establecer sus fronteras marítimas o no lo han hecho"
De los catorce
convenios donde la plataforma exterior se limita, en doce los actos se concluyeron
antes de que uno o ambos Estados reciban las Recomendaciones de la CLCS.
Un Acuerdo, el de
Rusia con Noruega del 2010, se realiza después de que los Estados recibieran
las Recomendaciones.
En el caso del
Memorándum de Entendimiento entre las Islas Faroe, Islandia y Noruega, se
delimita la plataforma provisionalmente y se establece un proceso para
presentar escritos a la
Comisión y tras recibir las Recomendaciones proceder al
trazado definitivo de los límites.
Once Acuerdos se
realizaron antes de que la CLCS
se estableciera, o aún de que la
UNCLOS entrase en vigor; y dos de esos Estados, Venezuela y
Estados Unidos no son Partes de la Convención.
Lo que queda claro
y bien lo dice el ITLOS en el Caso de la Bahía de Bengala es que la delimitación y la delineación
o diseño de la plataforma continental son dos cosas diferentes: “376. There is a clear distinction between
the delimitation of the continental shelf under article 83 and the delineation
of its outer limits under article 76. Under the latter article, the Commission
is assigned the function of making recommendations to coastal States on matters
relating to the establishment of the outer limits of the continental shelf, but
it does so without prejudice to delimitation of maritime boundaries. The function
of settling disputes with respect to delimitation of maritime boundaries is
entrusted to dispute settlement procedures under article 83 and Part XV of the
Convention, which include international courts and tribunals”.
“379. Just as the functions of the Commission
are without prejudice to the question of delimitation of the continental shelf
between States with opposite or adjacent coasts, so the exercise by
international courts and tribunals of their jurisdiction regarding the
delimitation of maritime boundaries, including that of the continental shelf,
is without prejudice to the exercise by the Commission of its functions on
matters related to the delineation of the outer limits of the continental
shelf”[84].
Ni los métodos para
delimitar ni los términos han sido aplicados de manera uniforme y esta práctica
confirma que la delineación y la delimitación son procesos separados como lo
establece el Artículo 76 ( 10) de la Convención y el Artículo 9 del Anexo II de la Convención , así como la Sentencia mencionada ut
supra.
Puede así afirmarse
entre las conclusiones que no se ha conformado una norma consuetudinaria para
la delimitación de la plataforma continental exterior.
La norma
consuetudinaria para que sea considerada como tal, debe ser aplicada como
practica en forma constante, extensa, y uniforme, tal como lo afirma la
jurisprudencia internacional[85]. Esto por supuesto no afecta el hecho de que
puedan haber surgido o surjan costumbres regionales o aun bilaterales.
Los Tratados y las
Sentencias analizadas tienen sin embargo el valor de crear un marco para
otorgar influencia y estabilidad, el cual será útil para futuras negociaciones
de límites entre plataformas continentales opuestas o adyacentes, y
contribuirán a solucionar los conflictos o delimitaciones pendientes.
Al mismo tiempo
debe tenerse en cuenta que muchos de los países que han celebrado Tratados, son
Estados económicamente atrasados, lo cual implicará que a pesar de la soberanía
“nominal” que ejerzan, deberán entrar en acuerdos de cooperación con otros más
desarrollados si es que desean explotar esos recursos.
Myres Mc Dougal ya
había alertado sobre este tema al respecto de la extensión del mar territorial,
con palabras que mutatis mutandi se pueden aplicar a la plataforma continental
exterior: “It certainly had not been established that an expansion of the
territorial sea will serve the interests of States. General security, efficiency in transportation
and communications, increased total production of food are not likely to be
advanced by the enlargements of the domain of exclusive authority”[86].
Anexo
(*) Profesor
Titular. Derecho Internacional Público. Universidad Católica Argentina “Santa
María de los Buenos Aires”. Profesor Titular. Doctorado en Ciencias Jurídicas
Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires”.
[1]Myres Mc Dougal, William T Burke “Crisis in
the Law of the Sea: Community Perspectives versus National Egoism” 67 Yale Law Journal Page 530 567-70 (1958).
[2]Myres Mc Dougal, William T Burke Ibid. Page
530 (1958).
[3]Myres Mc Dougal, William T Burke Ibid. Page 530, 567- 570 (1958).
[4]The Government of the United Kingdom of
Great Britain and Northern Ireland and the Government of the United States of
Venezuela signed an Agreement on February 26, 1942, relating to the division of
the submarine areas of the Gulf
of Paria Gulf of Paria
is a shallow inlet of the Atlantic Ocean between Venezuela
and the island of
Trinidad Gulf of Paria
[5] Proclamation 2667 of September 28, 1945.
Policy of the United States
Executive Order 9633 of September 28, 1945. The
Truman Proclamation extends the U.S. United States
The Truman Proclamation was codified by the
Outer Continental Shelf Lands Act (OCSLA) which affirmed the United States
This proclamation was issued at the same time
as Proclamation 2668 entitled the “Policy of the United States
[6] Convención de
las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar, firmada el 10 de diciembre de
1982 en Montego Bay, Jamaica. Entrada en vigor el 16 de noviembre de 1994. Ver
texto completo en:
http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/closindx.htm
[7]Annex II
Commission on the Limits of the
Continental Shelf:
http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/closindx.htm
[8]http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_submissions.htm
[9]http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_submissions.htm
[10]http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_rules.htm
[11]CLCS/40/Rev.1 - Rules of Procedure of the
Commission on the Limits of the Continental Shelf
http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_documents.htm#Rules%20of%20Procedure
[12]La Convención entra en
vigor en la Argentina
el 31 de diciembre de 1995 y para el
Reino Unido el 24 de agosto de 1992.
http://www.un.org/Depts/los/reference_files/chronological_lists_of_ratifications.htm
[13]U.N.Doc.
SPLOS/183. CLCS / 48.
[14]Límite Exterior
de la
Plataforma Continental.
Presentación Argentina. Pág. 3.
arg 2009e_ summary: esp .pdf
[15]Suscripto entre
la República Argentina
y la República
Oriental del Uruguay en Montevideo, el 19 de noviembre de
1973.
[16]Límite Exterior
de la
Plataforma Continental.
Presentación Argentina, Página 7.
[17]arg2009e_summary_coord_es
[18]. I.
Descripción del límite exterior de la plataforma continental argentina 1.
Secciones
El margen
continental argentino además de ser uno de los más extensos del mundo, desde el
punto de vista geológico es un margen complejo en el que se presentan varios de
los tipos de márgenes recogidos en las Directrices Científicas y Técnicas de la CLPC (Directrices). El margen
argentino del sector continental e insular está constituido por tres ámbitos
geotectónicos y tectosedimentarios diferentes y, por lo tanto, se relaciona con
tres de los tipos de márgenes definidos por las Directrices. Descriptos de
Norte a Sur, se desarrolla en primer lugar un margen continental extensional,
en concreto un margen continental pasivo volcánico (tipo E de las Directrices),
que abarca desde el Río de la
Plata hasta aproximadamente los 48° S. En el límite
septentrional de la Meseta
de Malvinas, se pasa a un margen continental transcurrente o cizallado (tipo
F), cuyo límite es marcado por el Escarpe de Malvinas y hasta el Norte del
Banco Ewing/Zona de Fractura de Malvinas. Desde el Sur de la Isla Grande de Tierra
del Fuego e Isla de los Estados hasta las Islas Georgias del Sur, se desarrolla
un margen continental combinado, combinación entre un margen convergente y uno
continental cizallado (combinación de los tipos A y F), que hacia el Este se
asocia al Arco o Dorsal Norte del Scotia. El margen continental del Sector
Antártico Argentino cubre aproximadamente 3800 km de largo, desde 74°
W en el margen oriental del Mar de Bellingshausen hasta el extremo oriental del
Mar de Weddell, a 25° W. La configuración geológica y tectónica permitió
identificar cinco tipos diferentes de márgenes en este sector.
[19] “Submissions in case of a dispute between
States with opposite or adjacent coasts or in other cases of unresolved land or
maritime disputes.
2. The actions of the Commission shall not
prejudice matters relating to the delimitation of boundaries between States.”
[20] AGNU Res. 2065
(XX) (16 de diciembre de 1965). AGNU Res. 3160 (XXVIII) (14 de diciembre de
1973). AGNU Res. 31/49 (1 de diciembre de 1976), U.N.Doc A/RES/31/49. AGNU Res.
37/9 (4 de noviembre de 1982), U.N.Doc A/RES/37/9. 1AGNU Res. 38/12 (16 de
noviembre de 1983), U.N.Doc A/RES/38/12. AGNU Res. 39/6 (1 de noviembre de
1984), U.N.Doc A/RES/39/6. AGNU Res. 40/21 (27 de noviembre de 1985), U.N.Doc
A/RES/40/21.
[21]Limite Exterior
de la
Plataforma Continental.
Presentación Argentina. Página 9.
[22]N.U.Nº
290/09/600.
[23]CLCS 66
Submission made on 21 April 2009;
www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/submission_arg_25_2009.htm
Asimismo las
respuestas británicas a la
Nota Argentina y el Informe de la Comisión. Note by the Secretariat: a dispute exists between
the Governments of Argentina and the United Kingdom of Great Britain and
Northern Ireland concerning sovereignty over the Falkland
Islands (Malvinas).Submission made on 11 May 2009;
www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/submission_gbr_45_2009.htm.
[24]Submission in respect of the Falkland
Islands, and of South Georgia and the South Sandwich
Islands 1Executive SummaryFGS-DOC-001_05-05-2009
gbr2009fgs_executive summarypdf
[25] Antarctica
Cases. United
Kingdom vs. Argentina ;
United Kingdom vs. Chile
[26]Dispute Concerning Delimitation of the
Maritime Boundary Between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal
.International Tribunal For the Law of The Sea. 14 March 2012.
[27] Dispute Concerning Delimitation of the
Maritime Boundary Between Bangladesh
and Myanmar
[28]Territorial and Maritime Dispute Nicaragua
[29]Question of the Delimitation of the
Continental Shelf Between Nicaragua and Colombia Beyond 200 Nautical Miles From
the Nicaraguan Coast (Nicaragua
vs Colombia
[30]Artículo 76(8) Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar.
[31]Bay of Bengal
Case Page 76 Paragraph 240.
[32] International Court of Justice. Reports of
Judgments Advisory Opinions and Orders. Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua vs. Colombia
[33]International Court of Justice. Reports of
Judgments, Advisory Opinions, and Orders.
Maritime Delimitation In the Black Sea (Romania
vs. Ukraine
[34]International Court of Justice .Report of
Judgments, Advisory Opinions and Orders. .Case Concerning The Continental Shelf
(Libyan Arab Jamahiriya vs. Malta
[35]La Corte se está refiriendo la decisión del 30 de junio
de 1977 entre el Reino Unido y
Francia referida a la delimitación de la
plataforma continental en la zona del Canal de la Mancha , que se basa en las
disposiciones de la
Convención de Ginebra de 1958 y reglas de derecho
consuetudinario.
[36]Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen, Judgment, I.C.J. Reports 1993,
Page. 38.
[37]Maritime Delimitation and Territorial
Questions between Qatar and Bahrain
I. C. J. Reports 2001.
[38]Maritime Delimitation and Territorial
Questions between Qatar and Bahrain
[39]Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria
(Cameroon vs. Nigeria : Equatorial Guinea 1. C .
J. Reports 2002, p. 303.
[40]Joint Submission by Cabo Verde, The Gambia,
Guinea , Guinea-Bissau , Mauritania ,
Senegal and Sierra Leone in respect of Areas in the Atlantic
Ocean adjacent to the coast of West Africa . CLCS 90 25 September 2014. Tras las recomendaciones sde la CLCS los Estados realizan la delimitación. Para
evitar potenciales problemas entre
Senegal, Gambia y Cabo Verde es que se realiza esta presentación conjunta.
[41]Treaty between Australia and the
Independent State of Papua New Guinea Concerning Sovereignty and Maritime
Boundaries in the Area between the Two Countries, Including the Area Known as
Torres Strait, and Related Matters Adopted 18 December 1978; entered into force
15 February 1985; 18 ILM 291 (1978).
[42]1982 Agreement on Marine Delimitation
between the Government of Australia and the Government of the French Republic
Adopted 4 January 1982; entered into force 9 January 1983; 1329 UNTS 107.
[43]Article 3(2) 1982 Australia – France: The two parties agreed that the end points of
the two boundaries may not be the outer limit of the continental shelf and that
if a further extension of the boundaries is required, it shall be ‘extended by
agreement between the two Governments in accordance with international law’.
[44]1988 Agreement between the Government of
the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of
the Republic of Ireland Concerning the Delimitation of Areas of the Continental
Shelf between the Two Countries Adopted 7 November, 1988;
entered into force 11 January 1990; 13 LOSB 48.
[45]United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland Ireland
[46]Este
ultimo método se utilizó en el Caso del Golfo de Maine Case Concerning
Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada vs.
United States of America) (Judgment) 1984 ICJ Rep. Pages 246, 334–5, Paras 218. 336–7, Para
222.
[47]1988 Agreement between the Government of
Solomon Islands and the Government of Australia Establishing Certain Sea and
Sea-bed Boundaries Adopted 13 September 1988;
12 LOSB 19.
[48]Firmado el 18
de abril de 1990 entra en vigor el 23 de julio de 1991 1654 UNTS
300. Debe recordarse que Venezuela no
es Parte de la UNCLOS. Los dos Tratados anteriores eran
respectivamente: Treaty between His Majesty in Respect of the United Kingdom
and the President of the United States of Venezuela Relating to the Submarine
Areas of the Gulf of Paria, firmado el
26 de febrero de 1942, que entra en vigencia el 22 de septiembre de
1942 205 LNTS 121 y el llamado
Agreement between the Government of Trinidad and Tobago and the Government of
the Republic of Venezuela on the Delimitation of Marine and Submarine
Areas(First Phase) firmado el 4 de agosto de 1989.
[49]In the Matter of an Arbitration between Barbados and the Republic
of Trinidad and Tobago (Barbados vs. Republic
of Trinidad and Tobago ) (Arbitration
Tribunal) (2006) 45 ILM Page 856, Para 368.
[50]CLCS 66.
[51]1990 Agreement between The United States of
America and The Union of Soviet Socialist Republics on the Maritime Boundary
Firmado el 1º de junio, entra provisionalmente en vigor el 15 de Jjunio de
1990; 29 ILM 941. Estados Unidos no es
Parte de la UNCLOS
[52]On 3 August 2015, the Russian Federation
submitted to the Commission on the Limits of the Continental Shelf, in
accordance with Article 76, paragraph 8, of the Convention, and with reference
to its Submission of 20 December 2001, information on the limits of the
continental shelf beyond 200 nautical miles from the baselines from which the
breadth of its territorial sea is measured in respect of the Arctic Ocean.
It is noted that the Convention entered into force
for the Russian Federation Russian Federation
[53]Note Verbale of the Permanent Mission of the United States of America
[54]Treaty between the Government of Australia and the Government of the Republic of Indonesia
[55]Australia 15 de
Noviembre de 2004 .CLCS 44 e Indonesia
16 de Julio de 2008 CLCS62.
[56]Treaty between the Government of the United
States of America and the Government of the United Mexican States on the
Delimitation ofthe Continental Shelf in the Western Gulf of Mexico beyond 200
Nautica lMiles Firmado el 9 de junio de 2000, entra en vigor el 17 de enero del
2001. ; 2143 UNTS 417.
[57]Treaty about Maritime Boundaries between
the United States of America and the United Mexican States Firmado el 4 de mayo
de 1978 entra en vigor el 13 de
noviembre de 1997. 17 ILM 1073.
[58]Mexico
In Respect of the Eastern Polygon in the Gulf of Mexico
19 December 2011 CLCS 72. Anterioremente ,
Mexico
Partial Submission of Data and Information on
the Outer Limits of the Continental Shelf of the United Mexican States pursuant
to Part VI of and Annex II to the United Nations Convention on the Law of the
Sea; Executive Summary (13 December 2007) 3, 4, 5, 10, 11Summary of the Recommendations
of the Commission on the Limits of the Continental Shelf in Regard to the
Submission made by Mexico in Respect of the Western Polygon in the Gulf of
Mexico on 13 December 2007 (31 March 2009) 9, Para 33 and 15, Para 50.
[59]Treaty between the Government of Australia and the Government of New Zealand
[60]Australia 15 de
noviembre de 2004 CLCS 44. Nueva Zelanda 19 de abril de 2006 .CLCS 52
[61]Agreed Minutes on the Delimitation of the
Continental Shelf beyond 200 Nautical Milesbetween the Faroe Islands, Iceland and Norway
(Jan Mayen and mainland Norway )
in the Southern Part of the Banana Hole of the Northeast
Atlantic . Norwegian Ministry for Foreign Affairs, ‘Agreed Minutes
on the Delimitation of theContinental Shelf beyond 200 Nautical Miles between
the Faroe Islands, Iceland
and Norwayin the Southern Part of the Banana Hole of the Northeast
Atlantic ’ (adopted 20 September 2006).
id=446839>
[62]Las Islas Faroe,
es un país autónomo dentro del Reino de
Dinamarca.
[63]Agreed Minutes on the Delimitation of the
Continental Shelf beyond 200 Nautical Miles between the Faroe Islands, Iceland and Norway
(Jan Mayen and mainland Norway )
in the Southern Part of the Banana Hole of the Northeast
Atlantic . Párrafo 4.
[64]Agreed Minutes on the Delimitation of the
Continental Shelf beyond 200 Nautical Miles between the Faroe Islands, Iceland and Norway
(Jan Mayen and mainland Norway )
in the Southern Part of the Banana Hole of the Northeast
Atlantic . Paragraph 9.
[65]Ver Denmark Faroe Rockall Plateau Region 2
December 210 CLCS 70 Denmark In the Area North of the Faroe
Islands CLCS 76.
[66]Exchange of Notes between the United
Republic of Tanzania and Kenya Concerning the Delimitation of the Territorial
Waters Boundary between the Two States (adopted 9 July 1976;entered into force
immediately upon signature) National Legislative Series, UN Doc.Nº.
ST/LEG/SER.B/19, 40.
[67]2009 Agreement between the United Republic
of Tanzania and the Republic of Kenya on the Delimitation of the Maritime
Boundary of the Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf Firmado el 23
de Juno de 2009.
[68]Ver United Republic of Tanzania
[69]2009 Agreement between the Government of
the French Republic and the Government of Barbados on the Delimitation of
Maritime Areas between France and Barbados Firmado el 15 de octubre del 2009 15
October 2009; not in force; ORF no. 0016 20 January 2010, 1176 French Official
Gazette.
[70]Barbados 8 de mayo 2008 CLCS 62. Barbados 26 Julio 2011 CLCS 72.
Francia en Relación a las Antillas Francesas
y las Islas Kerguelen 5 Febrero
2009 CLCS 68.
[71]Treaty between the Kingdom of Norway and
the Russian Federation Concerning Maritime Delimitation and Cooperation in the
Barents Sea and the Arctic Ocean Firmado el 15 de septiembre de 2010 50 ILM 1113.
[72]Oceans and the Law of the Sea: Report of
the Secretary-General, A/57/57/Add.1 (8 October2002) 9, Para
39. Ver Russian Federation 20 December 2001 CLCS 32 Russian Federation 28
February 2013 CLCS80. Russian Federation
Revised Submission Arctic Ocean 3 August 2015.
[73]Joint Statement on maritime delimitation
and cooperation in the Barents Sea and the Arctic Ocean :
Recognising our mutual determination to
strengthen our good neighbourly relations, secure stability and enhance
cooperation in the Barents Sea and the Arctic Ocean ,
we are pleased to announce that our negotiating delegations have reached
preliminary agreement on the bilateral maritime delimitation between our two
countries in these areas, which has been the object of extensive negotiations
over the years. As stated in the Iluliss at Declaration of the coastal States
around the Arctic Ocean of 28 May 2008, both Norway
and the Russian Federation
are committed to the extensive legal framework applicable to the Arctic Ocean , as well as to the orderly settlement of any
possible overlapping claims.
The negotiations have covered all the relevant
issues concerning the maritime delimitation. The two delegations recommend, in
addition to a maritime delimitation line, the adoption of treaty provisions
that would maintain and enhance cooperation with regard to fisheries and
management of hydrocarbon resources. A comprehensive Treaty concerning maritime
delimitation and cooperation in the Barents Sea and the Arctic
Ocean is thus envisaged. Such a Treaty shall not prejudice rights
and obligations under other international treaties to which both the Kingdom of Norway
and the Russian Federation
The two delegations recommend a delimitation
line on the basis of international law in order to achieve an equitable
solution. In addition to the relevant factors identified in this regard in
international law, including the effect of major disparities in respective
coastal lengths, they have taken into account the progress achieved in the
course of long-standing negotiations between the parties in order to reach
agreement. They recommend a line that divides the overall disputed area in two
parts of approximately the same size.
Bearing in mind the developments in the Arctic Ocean and the role of our two States in this
region, they highlight the bilateral cooperation with regard to the
determination of the outer limits of the continental shelf, in accordance with
the United Nations Convention on the Law of the Sea.
In the field of fisheries, the two delegations
underline the special economic importance of the living resources of the
Barents Sea to Norway and
the Russian Federation
The need to avoid any economic dislocation of
coastal regions whose inhabitants have habitually fished in the area is
stressed. Moreover, the traditional Norwegian and Russian fisheries in the Barents Sea are highlighted.
They recall the primary interest and
responsibility of Norway and
the Russian Federation , as
coastal States, for the conservation and rational management of the living
resources of the Barents Sea and the Arctic Ocean ,
in accordance with international law. The conclusion of a Treaty on maritime
delimitation and cooperation in the Barents Sea and the Arctic
Ocean shall therefore not adversely affect the fishing
opportunities of either State. To this end, provisions to the effect of
continued close cooperation of the two States in the sphere of fisheries and
preservation of relative stability of their fishing activities are recommended.
The same applies to provisions concerning continued cooperation in the
Norwegian-Russian Joint Fisheries Commission, as well as necessary transitional
arrangements. In the field of hydrocarbon cooperation, the two delegations
recommend the adoption of detailed rules and procedures ensuring efficient and
responsible management of their hydrocarbon resources in cases where any single
oil or gas deposit should extend across the delimitation line.
Recalling our common desire to complete the
maritime delimitation, we express our firm intention to take, in accordance
with the requirements of the legislation of each State, all necessary measures
to conclude a Treaty on Maritime Delimitation and Cooperation in the Barents
Sea and the Arctic Ocean at the earliest
possible date. Oslo , 27 April 27,2010Jonas
GahrStøreForeign Minister of the Kingdom
of Norway Sergey Lavrov Foreign Minister
of the Russian Federation
[74]Las líneas de
base no siempre son las de las más bajas mareas, como afirma la Corte en el Caso de la Frontera Marítima entre Perú y Chile. International Court of Justice Report of
Jusgements Advisory Opinions and Orders. Case Concerning Maritime Dispute Peru
vs. Chile
En su párrafo 183 afirma que: “In the present
case, the delimitation of the maritime area must begin at the endpoint of the
agreed maritime boundary which the Court has determined is 80 nautical miles
long (Point A). In practice, a number of delimitations begin not at the
low‑water line but at a point further seaward, as a result of a preexisting
agreement between the parties (Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf
of Maine Area (Canada/United States of America), Judgment, I.C.J. Reports 1984,
pp. 332‑333, Para. 212; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria
(Cameroon. Nigeria : Equatorial Guinea Romania
v. Ukraine
[75]Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine
[76]Para 4(a) of Annex I to the Rules of
Procedure The current edition of the Rules of Procedure of the Commission on
the Limits of the Continental Shelf (the Rules of Procedure), was adopted by
the CLCS, Doc.CLCS/40/Rev.1. (11 April 2008).
[77]Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania vs. Ukraine
[78]Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania vs. Ukraine
[79]Convención de
Ginebra de 1958 Sobre la Plataforma Continental del 29 de Abril de 1958.
Entra en vigor 10 de Juno 1966. 499
UNTS 311.
Artículo 1. Para
los efectos de estos artículos, la expresión "plataforma continental"
designa :
El lecho del mar y
el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera
de zona de mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros , o más allá
de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita
la explotación de los recursos naturales de dichas zonas ;
Artículo 6.1.
Cuando una misma plataforma continental sea adyacente al territorio de dos o
más Estados cuyas costas estén situadas una frente a la otra, su delimitación
se efectuará por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo que
circunstancias especiales justifiquen otra delimitación, ésta se determinará
por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más
próximos de las líneas de base desde donde se mide la extensión del mar
territorial de cada Estado.
2. Cuando una misma
plataforma continental sea adyacente al territorio de dos Estados limítrofes,
su delimitación se efectuará por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y
salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitación, ésta se
efectuará aplicando el principio de la equidistancia de los puntos más próximos
de las líneas de base desde donde se mide la extensión del mar territorial de
cada Estado.
3. Al efectuar la
delimitación de la plataforma continental, todas las líneas que se tracen, de
conformidad con los principios establecidos en los párrafos 1 y 2 de este
artículo se determinarán con arreglo a las cartas marinas y características
geográficas existentes en determinada fecha, debiendo mencionarse, como
referencia, puntos fijos permanentes e identificables de la tierra firme.
El lecho del mar y
el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de
islas.
[80] Brasil 17 May 2004 CLCS 42. Brasil 10
April 2015 Partial Revised Submission In Respect of the Brazilian Southern
Region CLCS90.
[81]Artículo 1 Maritime Delimitation Treaty
between the Federative Republic of Brazil and theFrench Republic
[82]Agreement between the Government of Brazil
and the Government of Uruguay on the Definitive Demarcation of the Sea Outlet
of the Arroyo Chui and the Lateral Maritime Border(adopted 21 July 1972;
entered into force 12 June 1975) 1120 UNTS 133.
[83]France 4
October 2007 CLCS 56
[84]Dispute Concerning Delimitation of the
Maritime Boundary Between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal
.International Tribunal For the Law of The Sea. 14 March 2012.
[85]Asylum Case (Columbia v Peru) (Judgment)
[1950] ICJ Rep. 266, 277; Case Concerning the Right of Passage over Indian
Territory (Portugal v India) (Judgment) 1960 ICJ Rep. 6, 40.174; North Sea
Continental Cases North Sea Continental Shelf , Judgment, I.C.J. Reports 1969,
p. 3. 43, para 74; S.S. Wimbledon (UK,
France, Italy & Japan vs. Poland: Germany intervening) (Judgment) [1923]
PCIJ Rep Series A No 1, 15, 25; Fisheries Case(United Kingdom v Norway)
(Judgment) [1951] ICJ Rep. 116, 131; Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America (France v
USA) (Judgment) [1952] ICJ Rep. 176.
[86]Myres S. Mc Dougal William T Burke: The
Community Interest in a Narrow
Territorial Sea
Citar: elDial.com -
DC20EE
Publicado el
02/05/2016
Copyright 2016 -
elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ? Argentina
06/04/2016
Resumen de la Doctrina
La subrogación del
asegurador en los recuperos contra transportistas o terceros (en el marco de la
legislación uruguaya)
Por Julio Vidal
Amodeo
Indice: Fundamentos
de la subrogación. La subrogación legal. A - Alcance de la subrogación. B -
Pago y subrogación. Hechos y práctica comercial. Subrogación legal y
convencional.
Citar: elDial.com -
DC209C
Publicado el
10/03/2016
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Buenos Aires - Argentina
Texto Completo
La subrogación del
asegurador en los recuperos contra transportistas o terceros
(en el marco de la
legislación uruguaya)
Por Julio Vidal
Amodeo (*)
Fundamentos de la
subrogación
Aunque algunos
conceptos que desarrollaré, pueden parecer simples e indiscutibles, los temas
vinculados a la subrogación de las compañías de seguros en los juicios contra
terceros, generan muchas veces la intervención judicial.-
Hay mucha falta de
información y, en especial, no se estudia en las Universidades, el Derecho del
Seguro.-
Bastaría leer a
DOMINGO LOPEZ SAAVEDRA, en un recordado artículo, cuando informa con su
insuperable claridad los fundamentos del instituto.-
La subrogación en
los seguros de daños patrimoniales es un principio pacíficamente recogido por
numerosas legislaciones y que se funda en bases de estricta justicia y
equidad.[1]
En efecto, hay tres
razones elementales que la doctrina señala para justificar esta normativa legal
por la cual el asegurador tiene el derecho de recuperar del tercero responsable
las indemnizaciones que le haya pagado a su asegurado a consecuencia de la
ocurrencia de un evento siniestral cubierto por la póliza que él emitió en su
momento y ellas son:
La primera razón es
que si el asegurado conservara su acción contra el tercero después que el
asegurador lo hubiese indemnizado, tendría entonces la posibilidad de accionar
contra el responsable, obteniendo de esta manera una ganancia repugnante al
principio indemnizatorio de los seguros de daños.-
La segunda razón es
que si se negara el derecho del asegurador de accionar contra el responsable
del daño por vía de subrogación, éste último estaría obteniendo un
enriquecimiento sin causa, ya que quedaría gratuitamente liberado por los
efectos de un contrato al que es ajeno.[2]
Y finalmente la
tercera razón es que los recobros que hacen los aseguradores por vía de
subrogación, contribuyen a mejorar, en buena medida, el resultado de la
siniestralidad y de esa forma, además de servir para la correcta determinación
de primas futuras, indirectamente, al mejorar los resultados siniestrales,
terminan siendo un beneficio para los asegurados. [3]
La subrogación
legal
Interesa destacar
las características de la subrogación (art. 669 C . Com.) que se invoca en
los juicios de recupero por los aseguradores, a efectos de aclarar
perfectamente su legitimación activa.-
A - Alcance de la
subrogación
Estamos en
presencia de una subrogación legal.-
La misma opera ope
legis, por imperio de lo establecido en art. 669 del Código de Comercio
uruguayo.-
La disposición
legal faculta al asegurador que ha pagado la indemnización "PARA REPETIR
DE LOS CONDUCTORES, U OTROS TERCEROS" los daños que hayan padecido los
efectos.-
Para accionar
contra los TERCEROS la ley establece que "LOS ASEGURADORES ..... QUEDAN
SUBROGADOS EN LOS DERECHOS DE LOS ASEGURADOS...".-
En otras palabras,
la ley faculta a la actora a subrogarse (ejercer) todos los derechos y acciones
que tenía el asegurado contra el responsable del siniestro.-
Es por eso, que el
actor tendrá todos los derechos, acciones y facultades que el propietario de la
carga podía ejercitar.-
La subrogación
legal no es una cesión de créditos, sino una ficción jurídica por la cual un
pago hecho por un tercero se juzga que continúa a favor de éste, como si
formase una misma persona con el acreedor.-
Hay, pues, un PAGO
y una subrogación hasta ese monto.-
J. PEIRANO FACIO en
su enseña ("Curso de Obligaciones" Tomo VI, pág. 91/92) establece que
la subrogación está sometida a limitaciones.-
"La primera de
ellas deriva de la naturaleza propia de la subrogación: estos derechos,
acciones y garantías no pueden ejercerse por el subrogado sino hasta la
concurrencia de lo que él ha pagado. Quiere decir que si la deuda primitiva era
de diez mil pesos y sólo se pagan seis mil, la subrogación se opera por seis
mil pesos. Y aquí radica la diferencia esencial entre la subrogación y la
cesión de crédito, diferencia a la que ya nos hemos referido. Cuando alguien
compra un crédito de diez mil pesos en la suma de seis mil pesos, se hace
propietario del total del crédito de diez mil pesos, mientras que el fenómeno
de la subrogación sólo se opera hasta la concurrencia de lo que se ha pagado.
¿Por qué la subrogación posee esta modalidad? Porque ya dijimos que la
subrogación no es una operación de especulación, sino que tiene por objeto
indemnizar a aquel que ha formulado el pago; y esta indemnización no tendría
sentido llevada más allá del límite del pago realizado.".-
No requiere otros
comentarios.-
Por consiguiente,
la compañía de seguros tiene plena legitimación para reclamar los daños y
perjuicios sufridos como consecuencia del siniestro.-
B - Pago y
subrogación
Pocos conceptos
jurídicos tienen tal importancia, tanto para la teoría del contrato de seguro
como para la práctica del mismo, como el de la subrogación.-
La subrogación del
asegurado (la víctima del daño) por su asegurador, es parte integrante de la
teoría jurídica que rodea al instituto de seguro.-
Pero, también, es
una realidad de indudable importancia práctica y económica, ya que es la base
de la acción de recupero o regreso, cuya viabilidad incide en el inevitable
cálculo de riesgos que acompaña a la mecánica comercial del seguro.-
La subrogación
legal por el asegurador está establecida en el art. 669 C . Com. cuando dice:
"Los aseguradores que hayan pagado la pérdida o daño sobrevenido por la
cosa asegurada, quedan subrogados en los derechos de los asegurados para repetir
de los conductores, u otros terceros, los daños que hayan padecido los efectos,
y el asegurado responde personalmente de todo acto que perjudique los derechos
de los aseguradores contra esos terceros"
El texto es tan
claro, que parecería que pocos problemas se podrían derivarse de su aplicación
práctica.-
Esta impresión
preliminar, no obstante, es incorrecta, en la medida de que se trata de un
punto en torno al cual, cuando se llevan adelante juicios de recupero, se
generan interpretaciones a menudo erróneas de esta ficción jurídica.-
La mayor parte de
las cuales obedecen a falta de conocimiento o de información.-
Por ello, vamos a
intentar un análisis de dicha problemática, con una especial referencia a las
diversas decisiones que ha ido dictando la Jurisprudencia
nacional sobre el tema.-
En una sentencia
del Dr. LESLIE VAN ROMPAEY Caso "Royal c/Nedlloyd" (F.1021/81, Sent.
Nº 329 de 29.8.83 del Jdo. Ldo. Civil de 14º Turno, publicada en Rev. de
Transp. y Seguros Nº8 Caso Nº 128 p.33) se incluye una muy acertada síntesis
del tema:
"Cuando hay
subrogación, la obligación extinguida por el pago hecho por un tercero es
mirada por el Derecho como si subsistiera, y continuó como si el tercero pasare
a ocupar el lugar del acreedor. La subrogación trasmite al nuevo acreedor,
hasta la concurrencia de la suma que él ha abonado, todos los derechos acciones
y garantías del antiguo acreedor (arts. 1473 C .Civ. 935 C .Comercio). Sostiene el
Tribunal 3º (Anuario de Der. Civil t. XII Nº 284) que "mediante el
instituto de la subrogación (que en el caso del asegurador que habiendo
resarcido el daño al asegurado y repite frente al responsable del siniestro
opera por expresa previsión legal - arts. 669 C .Comercio), el crédito pagado por el
tercero (solvens) subsiste a su favor y frente al deudor "como si formase
una misma persona con el acreedor" (arts. 935 C .Com. arts. 1468 C . Civil)"
"La
subrogación por consecuencia, provoca el subingreso del solvens en el lugar del
originario acreedor" y además la permanencia de los derechos accesorios al
crédito (Cfm. Planiol, Ripert y Esmein, Tratado...t. 7 Nº 1219 y 1235,
Messineo, Manual t. IV p. 195)"
"Existe en
puridad, hasta el monto de la suma abonada por el asegurador (arts. 669 C .Com. y 1473 inc. 1º
C.Civil), una sustitución en la titularidad activa de la relación obligacional
emergente del contrato de transporte que vinculara al asegurado y la empresa
armadora del buque a bordo del cual se produjo el faltante"
Esta definición
implica una serie de consecuencias jurídicas:
a) El subrogante
queda en lugar del subrogado como acreedor, sólo hasta el monto pagado.-
b) El subrogado es
desplazado en su calidad de acreedor también sólo hasta el monto pagado.-
c) El subrogado
mantiene (y no transfiere al subrogante) cualesquiera otros derechos y créditos
que tenga por encima de la suma pagada y subrogada.-
JAIME VERDAGUER en
"Pago con subrogación" (Anuario de Derecho Civil Uruguay T XXV 1994
p. 434), expresa al respecto:
"a) En primer
lugar, el subrogado sólo puede ejercer los derechos y acciones del acreedor
originario "hasta la concurrencia de la suma que él ha desembolsado
realmente para la liberación del deudor" (art. 1473 Nº1). La subrogación
se produce únicamente hasta el monto pagado, el pago es el fundamento de la
subrogación: el solvens sucede al acreedor originario porque ha pagado la deuda
ajena y en la medida de ese pago. Como dice Magazzu ‘la entidad del pago
determina la entidad de la subrogación’ (Subrogazione per Pagamento, ob cit.
pág. 1.529). Ello es la principal diferencia con la cesión de créditos, negocio
especulativo que (a diferencia de la subrogación) admite que el cesionario
suceda al cedente en la totalidad del crédito, aún cuando haya pagado por aquél
un precio menor".
Esta doble
consecuencia (limitación del monto subrogado y subsistencia de los créditos
originales en todo lo que exceda a dicho monto) provoca frecuentemente el
ejercicio de acciones conjuntas por aseguradores y asegurados (cada uno por el
monto de su crédito) contra el tercero responsable del siniestro. Ello no
provoca mayores dudas y en general tales acciones son pacíficamente admitidas
por la Jurispruden
cia.-
Como ejemplo de un
caso: sentencia de la Dra.
MARIA V. COUTO (Ficha 247/92, Nº 13 del 25.04.94 del Jdo.
Ldo. Civil de 20º Turno en Rev. de Transp. y Seg. Nº8 p.98 Caso Nº 141) en el
caso "Extramar S.A. y The British and Foreign Marine Insurance
c/Transportes Leiva", en la que se admite la acción conjunta de asegurador
y asegurado.-
El art. 957 C .Com. por otra parte,
liquida el problema al aceptar expresamente que en caso de pago y subrogación
parcial, el acreedor original mantiene todas sus acciones por el saldo no pago
del crédito.-
La subrogación,
dice: "...no puede perjudicar al acreedor, a quien sólo se haya pagado una
parte del crédito, sino que por el saldo será preferido a aquél de quien sólo
recibió una paga parcial"
Hechos y práctica
comercial
Las pólizas de
seguro se expiden - como siempre - con la firma única del asegurador.-
Jamás en la
práctica la póliza es firmada por el beneficiario o asegurado.-
Un primer problema
que se plantea cuando partimos de la base de que el art. 644 C .Com. establece un
requisito de solemnidad es si ese documento escrito que se exige es bilateral
(firmado por ambas partes) o si basta con una póliza unilateral sólo firmada
por el acreedor (y en ese caso ¿cómo es que hace prueba a su favor?).-
El contraste del
texto con la realidad comercial (la póliza siempre se emite y se firma
unilateralmente sólo por el acreedor) ha hecho que la jurisprudencia admita que
el documento escrito que exige el art. 644 pueda ser un documento escrito
unilateral.-
Esta comprobación
de que, en la realidad, el asegurado cuenta con un documento escrito firmado
por el asegurador, pero que ello no sucede a la inversa, le permite
flexibilizar el principio de solemnidad al determinar los requisitos de prueba
en caso de contradicción: "Comentando un texto similar de la legislación
argentina, dice Obarrio que al exigirse sólo la firma del asegurador es
inconcuso que la paralela inexistencia de firma del asegurado hace
absolutamente innecesario el otorgamiento de varios ejemplares, desde que, el
que retendría el asegurador carecería de toda eficacia por la falta de dicha
firma (Curso de Derecho Comercial T. II, pág. 53)".-
"Por lo tanto
le es dable al asegurador, acreditar la existencia de la póliza por cualquier
medio idóneo tales como certificados contables y documentos de solicitud de
renovación"
Y esta primera
flexibilización (el documento escrito del art. 644 es plenamente eficaz con una
sola firma) abre la puerta para otras conclusiones en el mismo sentido. En ello
el contraste del texto de derecho positivo citado con la realidad comercial ha
tenido una indudable influencia en la jurisprudencia.-
Esa es la práctica
comercial habitual, para clientes que ya están asegurados en forma previa: la
póliza se emite siempre en esa forma.-
Ninguna compañía de
seguros paga siniestros a gente que no tenga el seguro contratado en forma previa.-
A) Práctica
comercial y emisión de la póliza.-
Cuando un
importador asegura un caso aislado, el seguro se concreta verbalmente
(generalmente en forma telefónica con el corredor) y se emite un documento
provisorio.-
Luego de llegada la
carga (con o sin siniestro) se emite la póliza definitiva (y también la factura
para cobrarle) firmadas solamente por la compañía de seguros.-
B) Consensualidad
del contrato de seguro
Sobre la
consensualidad del contrato de seguros se puede ver la opinión de DEL CASTILLO
(Rev. Seguros Nº pág. 1980 pág.99) y de MEZZERA (Curso de Derecho Comercial T.2
p.53), quienes coinciden en esta posición.-
Esta posición no
sólo tiene el respaldo de la jurisprudencia, sino que es la única que tiene la
ventaja de coincidir con los textos legales aplicables, con los principios de
buena fe y con la práctica comercial.-
Por lo tanto, no
cabe ninguna duda, de que el contrato de seguros existía, de que obligaba a
pagar y que la subrogación está perfectamente realizada.-
El que la póliza
definitiva recién se haya emitido solo con la firma del asegurador no le quita,
ni le agrega nada.-
Subrogación legal y
convencional
La subrogación
legal del art. 669 Cód. de Comercio opera "ope legis" por el pago del
asegurador.-
Ese pago se efectúa
EN VIRTUD de la póliza, POR EL ASEGURADOR, AL ASEGURADO y como consecuencia del
siniestro de LAS COSAS ASEGURADAS.-
Puesto que se han
cumplido todas las condiciones del art. 669 del C.Com. la subrogación es
plenamente válida.-
Además, en el caso
de autos se acumulan la subrogación legal (que realiza el asegurador por efecto
del art. 669 C
.Com.) con una subrogación convencional (que se realizó en autos cumpliendo con
todos los requisitos del art.1470 C.Civ.).-
La misma opera (y
operaría aunque no existiera contrato de seguro, y aunque el contrato de seguro
fuera nulo, o el siniestro en cuestión no estuviera cubierto), por el mero
imperio de la voluntad de las partes (acreedor subrogado y tercero subrogante)
y por efecto de lo dispuesto por el art.1470 C.Civ. que dice:
"La
subrogación convencional tiene lugar, independientemente de la voluntad del
deudor, cuando el acreedor recibe el pago de manos de un tercero, no interesado
(artículo 1451) y le subroga en todos sus derechos acciones y garantías contra
el deudor. Esta subrogación debe verificarse al mismo tiempo que la paga y debe
expresarse claramente que se ceden los derechos, ya se use o no de la palabra
subrogación".-
MAZEAUD (Lecciones
de Derecho Civil- Parte Segunda Vol III pág.131 parr.844 a 849 Ediciones
Jurídicas Europa - América Buenos Aires), expresa al respecto:
"Las dos
fuentes de la subrogación en el pago".-
"El legislador
ha admitido dos fuentes de subrogación en el pago (arts. 1249 a 1252 del Cód.
Civ.)".-
"La
subrogación puede resultar de una convención pactada entre el acreedor y el
tercero "solvens" o entre el deudor y el tercero "solvens";
es la subrogación convencional".-
"En ciertos
casos excepcionales, enumerados por la ley, la subrogación se impone a las
partes, el crédito pasa de pleno derecho a poder del tercero
"solvens"; es la subrogación legal.-
Y agrega más
adelante sobre la
SUBROGACIÓN CONVENCIONAL :
"Requisitos de
validez. El acreedor en cuyas manos efectúa el tercero el pago puede subrogar a
ese tercero en sus derechos y acciones. El acreedor es el subrogante y el
tercero solvens es el subrogado."
Y agrega que los
requisitos de la subrogación convencional contenidos en el art. 1250 inciso 1º
del Código Civil francés (similar al art. 1470 Cod.Civil uruguayo) son:
"Necesidad del
consentimiento del acreedor.- El acreedor debe consentir la subrogación; el
"solvens" no tiene ningún medio de compelerlo a ello (art. 1236 parr.
2º Cod. Civ.). Si el acreedor lo rechaza, el tercero solvens no podrá sin
pedirle al deudor que le consiente la subrogación; pero esa subrogación por el
deudor no es posible más que si el tercero entrega el dinero al deudor y no al
acreedor (cfr. infra n.853)."
"La
subrogación debe ser "expresa". La subrogación no puede ser tácita,
implícita. El artículo 1250 inciso 1º del Código Civil, exige que sea
"expresa" Sin duda, no se exige una fórmula sacramental, pero la
voluntad del acreedor debe estar claramente expresada. En efecto, importa que
los demás acreedores del deudor, que tendrán que sufrir la subrogación estén
determinados sin ambigüedad."
"La
subrogación debe ser consentida en el momento del pago. La subrogación debe ser
concomitante del pago (Toulouse, 9 de noviembre de 1954 Gaz. Pal. 1955 1.49);
resultaría ineficaz si se produjera después del pago. En efecto, por extinguir
definitivamente el crédito, con todas sus garantías, no podría pertenecer al ex
acreedor hacerle que resucitara posteriormente a favor del "solvens"
que hubiera pagado sin haberse subrogado."
Ahora bien, todo
esto que dice MAZEAUD respecto a los artículos 1236 a 1250 del Código Civil
francés, es plenamente aplicable al art.1470 del Código Civil uruguayo que
tiene su inspiración en el mismo.
Idem: basta leer a
PEIRANO FACIO (Curso de Obligaciones Tomo VI pág.80 Ed.CED 1964) para advertir
que el régimen es idéntico en nuestro derecho.-
De la lectura de
cualquier recibo de pago y subrogación que se usan en el mercado surge
claramente que el asegurador subrogante tomó las precauciones de que se
efectuara una subrogación convencional plenamente válida en el momento de
pagar.-
Dicho documento
reúne todos los requisitos legales: se trata de una declaración de voluntad
expresa del acreedor subrogante emitida en el momento de recibir el pago.-
El tercero
(transportador) no puede invocar las clausulas del contrato de seguros.-
Pero además, el
agente responsable del daño es un tercero ajeno al contrato de seguros y no
puede invocar sus estipulaciones, ya que la ley se lo impide expresamente:
arts. 226 C
. Com. y 1293 Cód. Civil.-
Estas normas
preceptúan claramente que un tercero - ajeno al contrato - no puede invocar sus
estipulaciones ni aprovecharse de éstas.-
Hay unanimidad en
nuestra jurisprudencia sobre este extremo pudiendo citarse diversas sentencias
en este sentido:
El Dr. VERNAZZA
MUÑOZ (sent. No. 407/79 Jdo. Civil de 14o. Turno Ficha B-1081/77) dice
igualmente que no es posible que el transportador o el tercero "demandado
como agente responsable del daño, tente prevalerse de las vicisitudes del
contrato de seguro, concluido entre el cargador y la compañía aseguradora,
respecto del que no tiene más que calidad de tercero" (L.J.U. caso No.
9.766 y Rev.Transp. y Seg. No.7, Caso Nº113 pág. 76/77).-
Este fallo fue
confirmado en la alzada por el TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 4o. TURNO
(sent. No. 190/81 Ficha 49/80) que expresa:
"Es evidente
que el agente responsable del daño no puede valerse del contrato de seguro
concertado entre el destinatario de la carga y el asegurador, respecto del cual
tiene la condición de tercero, como también lo señala el a quo."
"Siendo de
admitir, por lo tanto la existencia del seguro aducido por la actora
corresponde reconocer la legitimación de la misma a los efectos de este proceso
y descartar consiguientemente el segundo agravio de la demandada"
"En el caso
existió, indudablemente, un contrato de seguros, por razón del cual la actora
pagó por los faltantes y daños, habiéndole cedido la asegurada sus derechos;
por lo que de conformidad con lo establecido por el art. 669 del Código de
Comercio, quedó subrogada en los derechos de la asegurada y la accionante
tiene, sin duda alguna, la legitimación que, por razón de consecuencia, le es
negada"
En igual sentido,
VAN ROMPAEY (sent. No. 329 de 29/8/93 Jdo. Ldo. Civil 14º Turno "Royal c/
Nedlloyd Lijnen (Ficha C-1021/81)" expresa:
"No resultan
oponibles al asegurador subrogante en consecuencia, las defensas relativas a
los términos de la póliza de seguros que instrumentara el vínculo contractual
entre subrogante y subrogado".-
"El asegurador
pudo haber pagado en exceso, en relación a las previsiones de la póliza y de
las normas del C.Com. pero dicha circunstancia no habilita a dicha parte (el
transportador) para exonerarse de responsabilidad por el incumplimiento de la
obligación de resultado que el sinalagma de transporte puso a su cargo".-
"Frente al
subrogante, que actúa en el caso "como si fuera una misma persona con el
acreedor" originario (arts. 953
C .Com. y 1468
C .Civil), las defensas obstativas del progreso de la
pretensión indemnizatoria deben referirse a su fundabilidad o infundabilidad en
punto al incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de
transporte entre asegurado y transportistas, y las previsiones contractuales y
legales relativas al quantum de la prestación a cargo del asegurador devienen
res inter alios acta".-
En el mismo
sentido: sent. No. 169/87 de la Dra. VICTORIA PERERA, (Revista de Transporte y
Seguros, No. 3 pág.83).-
Esta sentencia fue
confirmada en segunda instancia por el TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE
3er. TURNO, que dice:
"En cuanto a
la subrogación del actor en los derechos del asegurado, el transportista es un
tercero respecto del contrato de seguro celebrado entre el importador y el
asegurador, por lo que no está habilitado para discutir la subrogación,
realizada de acuerdo al art. 669 del Código de Comercio" (sent. No. 320/88
Rev. cit.)
Por último, cabe
destacar un eminente fallo de la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA que analiza
extensamente la subrogación del asegurador, y que liquida cualquier duda al
respecto (sentencia No. 77 de 28 de febrero de 2000, publicada en caso No. 248
de la citada Revista).-
Estos modestos
aportes – formulados desde la perspectiva del derecho uruguayo – pueden servir
para echar luz – como ya adelantamos – en temas que, muchas veces, generan
confusión y una innecesaria actividad judicial.-
Montevideo, 15 de
febrero de 2016
(*) Doctor en
Derecho y Ciencias Sociales, egresado de la Universidad de la República en 1971.-
Socio del Colegio
de Abogados del Uruguay desde 1971.-
Especialista en
temas de Transporte Multimodal, Marítimo, Aéreo y Terrestre, y Seguros; ejerce
la actividad profesional libre en estas materias.-
Ha sido árbitro
internacional en materia comercial.-
Fundador, Miembro y
ex- Presidente de la
Asociación Uruguaya de Derecho Marítimo.-
Ex Presidente del
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO MARITIMO (2008/2010).-
Fundador y
actualmente codirector de la
Revista de TRANSPORTE y SEGUROS.-
Ha concurrido a
numerosos seminarios, congresos y conferencias sobre seguro y transporte, en
carácter de expositor, jurado y participante, siendo autor también de diversos
artículos sobre el tema.-
Ha ocupado diversos
cargos entre ellos Presidente de la
Caja de Profesionales Universitarios, y Presidente de la Comisión Honoraria
Administradora del Fondo de Solidaridad
[1] Por ejemplo, la Marine Insurance
Act de 1906, que en Inglaterra regula específicamente los seguiros marítimos y
que por extensión se aplica también a todos los restantes seguros en general,
en su artículo 79, consagra el principio de la subrogación a favor del
asegurador que ha indemnizado a su asegurado daños provocados por un tercero y
por los cuales éste último es responsable. Meilij G., en op. cit., página 86,
dice que esta “institución de la subrogación en los derecho del asegurado es
típica del negocio asegurador, habiendo sido receptada por las legislaciones
por más de cien años”.-
[2] La Cámara Civil , Sala E, de la ciudad de Buenos
Aires, en un fallo del 5.12.72, publicado por la Revista de Derecho de
Seguros, Nº 8, página 193, señaló que “cuando el daño ha sido cubierto por el
seguro contratado por el damnificado, sería ilógico e injusto que el causante
del daño se beneficiara con una exención de indemnización por razón de un
contrato de seguro al que es ajeno y contrariando lo dispuesto por los
artículos 1195 y 1199 del Código Civil”.
[3] Meilij y
Barbato, Tratado de Derecho de Seguros, página 298 y Halperín-Morandi, op. cit.
página 719.-
Citar: elDial.com -
DC209C
Publicado el
10/03/2016
Copyright 2016 -
elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires - Argentina
Resumen de la Doctrina
¡Faltan
mercaderías! ¿Contrabando?
Por Georg Birbaumer
"En los
últimos años la
Dirección Nacional de Aduanas de Paraguay (DNA) ha mantenido
una posición cuanto menos cuestionable. De acuerdo a la DNA la existencia de faltante,
ya sea en cantidad o en peso, de la mercadería declarada por el importador hace
presumir que se ha cometido un hecho de contrabando siendo el responsable del
ilícito el transportista."
"Fundamentalmente
la decisión de la DNA
se basa en presunciones que surgen y se encuentran contempladas en el Código
Aduanero Paraguayo (Ley N° 2.422/2004). Ahora bien, al tratarse el contrabando
de un ilícito, la cuestión fundamental es determinar, en qué momento estamos
ante una acción de contrabando, que es de acuerdo a la legislación paraguaya
una falta administrativa y un delito de acción penal (Art. 336 del Código
Aduanero)."
Citar: elDial.com -
DC209D
Publicado el
10/03/2016
Copyright 2016 -
elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires - Argentina
Texto Completo
¡Faltan
mercaderías! ¿Contrabando?
Por Georg Birbaumer
(*)
En los últimos años
la Dirección
Nacional de Aduanas de Paraguay (DNA) ha mantenido una
posición cuanto menos cuestionable. De acuerdo a la DNA la existencia de faltante,
ya sea en cantidad o en peso, de la mercadería declarada por el importador hace
presumir que se ha cometido un hecho de contrabando siendo el responsable del
ilícito el transportista.
Fundamentalmente la
decisión de la DNA
se basa en presunciones que surgen y se encuentran contempladas en el Código
Aduanero Paraguayo (Ley N° 2.422/2004). Ahora bien, al tratarse el contrabando
de un ilícito, la cuestión fundamental es determinar, en qué momento estamos
ante una acción de contrabando, que es de acuerdo a la legislación paraguaya
una falta administrativa y un delito de acción penal (Art. 336 del Código
Aduanero).
En Paraguay la
cuestión gira en torno a la interpretación del art. 83 del Código Aduanero. El
mismo establece:
“Faltante y sobrante
de mercaderías.
1. (…)
2. La diferencia en
menos -faltante- no justificada hará presumir que la mercadería ha sido
introducida a consumo al territorio aduanero, siendo responsables solidarios
del pago del tributo aduanero y sus accesorios legales el transportista y el
agente de transporte.
3. (…)
4. Lo previsto en
los numerales 1 y 2 no eximirá al transportista, empresa de transporte y al
agente de transporte de las sanciones que pudieran corresponderles por los
ilícitos cometidos.
La falta de mercadería
incluida en el manifiesto de carga o documento equivalente, comprobada al
concluir la carga o descarga del medio de transporte, deberá ser justificada en
el modo y plazos que establezca la reglamentación, salvo que la mercadería esté
containerizada y el contenedor no presente signos visibles de violación o su
precinto esté intacto. En caso contrario, se considerará que la mercadería ha
sido introducida al territorio aduanero para consumo, siendo responsables del
pago del tributo aduanero, las sanciones pecuniarias y otras sanciones; el
transportista, la empresa de transporte y el agente de transporte.”
En atención a la
transcripción del artículo, es menester dejar en claro que la disposición legal
en ningún momento y bajo ningún punto de vista, autoriza a calificar como
contrabando la mera constatación de una diferencia en menos (faltante) entre la
cantidad de mercaderías declaradas y la cantidad de mercaderías descargadas.
Lo claro es que el
faltante de mercaderías es una infracción aduanera, cuya consecuencia es la
obligación de pagar los tributos correspondientes a la mercadería faltante,
además de una sanción pecuniaria. Esto es innegable. Tanto el Código Aduanero
establece que se presume al efecto tributario la responsabilidad del transportista.
El artículo refiere
que no eximirá al transportista, empresa de transporte y al agente de
transporte de las sanciones que pudieran corresponderles por los ilícitos
cometidos. También claro.
Lo que en ningún
momento se expresa es que el faltante constituye una acción de contrabando o un
ilícito.
¿Por qué?
En puridad, el
contrabando tiene como característica principal la violación intencional de los
principios de tramitación aduanera. Constituye contrabando siempre y cuando el
ingreso de bienes a la zona aduanera se realiza sin declaración previa, o bien
mediante una declaración no veraz, también si el ingreso se da sin la
autorización correspondiente o sin el cumplimiento de las normas de
procedimiento aduanero.
Así, tenemos que el
artículo 336 del Código Aduanero cita las acciones que constituyen contrabando:
Las siguientes
acciones, omisiones, operaciones o manejos constituyen contrabando:
a) el ingreso o
egreso de mercaderías por las fronteras nacionales, fuera de la zona primaria
sin la documentación legal correspondiente.
b) el ingreso o
egreso de mercaderías sea o no por zona primaria en compartimento secreto o de
doble fondo o en forma tal que escape a la revisión normal de la aduana.
c) el ingreso o
egreso de una unidad de transporte con mercaderías en horas o por lugares no
habilitados.
d) la movilización
en el territorio aduanero de mercaderías, efectos, vehículos, embarcaciones o
semovientes sin la documentación legal correspondiente.
e) la tenencia de
mercaderías extranjeras para su comercialización, sin la documentación que
acredite su introducción legal al país.
f) el ingreso o
egreso del territorio aduanero de mercaderías cuya importación o exportación
esté prohibida.
g) el mantenimiento
a bordo del medio de transporte de mercaderías que no estén registradas en el
manifiesto de carga o documento equivalente o en otras declaraciones.
h) descarga del
medio de transporte de mercaderías incluidas en el régimen de tránsito
aduanero, sin autorización de la autoridad aduanera.
i) el desvío de un
medio de transporte que conduzca mercaderías sometidas al régimen de tránsito
aduanero de la ruta establecida, salvo que medie caso fortuito o fuerza mayor.
j) el ingreso o
egreso de mercaderías de zona o área franca y área aduanera especial, sin
autorización de la autoridad aduanera.
k) la transferencia
directa o indirecta, gratuita u onerosa de mercaderías o efectos que se han
introducido al país libre de los derechos aduaneros o adicionales, tasas
consulares, tasas y gravámenes cambiarios u otros tributos fiscales en virtud
de leyes o concesiones liberatorias para uso o consumo propio del beneficiario,
sin el previo pago de los tributos liberados.
l) el transporte de
rollos de madera y sus derivados, sin la habilitación correspondiente y fuera
de las rutas habilitadas.
Resulta más que
claro, que cualquier hecho o circunstancia que no se encuentre enmarcada dentro
de los presupuestos trascriptos, no puede ser considerado como contrabando.
Sin embargo, en
reiteradas ocasiones la
Dirección Nacional de Aduanas calificó el faltante de
mercaderías como contrabando, sin que se encuentren reunidos los elementos del
tipo descritos en el art. 336 del Código Aduanero.
La referida norma
establece de forma taxativa cuales son los hechos que serán o deberían ser
calificados como contrabando, por ende, la Dirección Nacional
de Aduanas no puede calificar como tal otros hechos no comprendidos en la
enumeración taxativa, ya que se trasgrede la limitación legalmente establecida
a la potestad aduanera de calificar y sancionar faltas administrativas.
Por demás está
mencionar que calificar un acto como ilícito –como lo es el contrabando- en
base a presunciones atenta en gran medida el principio de presunción de
inocencia, principio de rango constitucional en Paraguay y otros países
sudamericanos.
Sobre el punto
también es de gran importancia recalcar que la presunción se encuentra en lo
relativo al faltante de mercaderías (Art. 83) y no en lo relativo al
contrabando (Art. 336).
A continuación se
exponen algunos fallos recientes sobre la cuestión, que nos dejan –cuanto
menos- preocupados sobre esta cuestión.
El Tribunal
expresó, refiriéndose al artículo 336 que:
“En ese sentido se
acota que la materia litigiosa se centra sobre actos administrativos dictados
en el ejercicio cuasijurisdiccional concedido a dicha institución. De acuerdo a
los antecedentes señalados, debemos reseñar en primer término que en la
infracción de contrabando por faltantes de mercaderías, la fuente de prueba por
excelencia se configura con las documentaciones que prueban la existencia del
hecho. Pues se trata de un tipo de evasión que consiste en la introducción o
salida clandestina del territorio nacional de mercaderías sujetas al pago de
impuesto.”
El fallo continúa
refiriendo que:
Cabe oportuno
mencionar que el carácter formal que tienen las infracciones aduaneras y las
tributarias en general es una de las garantías que las leyes acuerdan al estado
en su relación procesal, ya que invierte la carga de la prueba, estableciéndose
en numerosas disposiciones de la legislación positiva la presunción de fraude,
debiendo el particular probar lo contrario. Es decir que para este tipo de
casos es aplicable la escuela objetiva de responsabilidad, por cuanto la sola
constatación de los hechos está connotando la presencia de la transgresión.
Al respecto, el
art. 83 de la Ley N °
2422/04 es categórico al indicar que en caso de faltantes de mercaderías,
teniendo en cuenta el manifiesto de carga, será responsabilidad del
transportista quien deberá justificar dicha diferencia. De la normativa legal
mencionada se puede inferir sin duda alguna que rige en su aplicación la
responsabilidad objetiva.
De ese modo, no
cabe la menor duda que es a la parte actora a quien incumbe justificar
diferencia existente en la cantidad de mercaderías que fuera cargada en el
Puerto de Buenos Aires, con la diferencia surgida al momento de la descarga en
el Puerto de Terport, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 79 y ss de la Ley N ° 2422/04.[1]
Si bien se puede
dar la responsabilidad objetiva que expresan los fallos, hay una cuestión
fundamental en ello, como lo refiere la doctrina, la admisión de esa
responsabilidad objetiva reconoce algunas limitaciones que es necesario
establecer para no incurrir en una manifiesta degradación de principios y
garantías constitucionales de jerarquía superior que operan a modo de válvulas
que comprimen aquella responsabilidad a fin de hacerla compatible con los
principios del Estado de Derecho.
En tal sentido, la
extensión de responsabilidad hacia personas físicas o ideales derivadas de
sanciones penales aplicadas por hechos de sus dependientes requiere, para no
afectar la garantía de la razonabilidad y el principio de igualdad, que se
cumplan una serie de requisitos.
Entre los
requisitos se encuentra que la responsabilidad solidaria establecida en la
legislación penal administrativa que alcanza a personas jurídicas y/o físicas
por los actos de sus dependientes, se limita a las sanciones de índole
patrimonial, no extendiéndose a las penas privativas de libertad ni tampoco a
las que afecten temporariamente el ejercicio de alguna de las libertades
particulares que garantiza la
Constitución.[ 2]
Recientemente la Corte Suprema de Justicia
ha insinuado referirse a la cuestión al decir que:
“Asimilar el
ingreso de mercaderías como “contrabando” es factible, pero no concuerdo con él
ad quem, cuando para tal efecto debió haber habido cumplimiento por parte del
personal de la
Dirección Nacional de Aduana interviniente, que en caso de
marras no acreditó la adulteración del contenedor o de sus dispositivos de
seguridad para basado en ello, generar la presunción del ingreso ilegal de
mercaderías a la infra zona, cuando la responsabilidad resultante sin la
constancia de avería o violación del contenedor o sus precintos, resulta
limitada a las cargas tributarias aduanera y no a las ilicitudes como fue
catalogada, con la consecuente sanción aplicada a la empresa de transporte.”[3]
De acuerdo al
criterio de la Corte ,
el num. 4) del art. 83 del Código Aduanero, sanciona con la obligación de
soportar el pago de los aranceles aduaneros en virtud a que el transportista no
articuló los medios correspondientes a modo de deslindar toda responsabilidad,
que para el caso concreto resultaba ser la diferencia en el peso del contenedor
al momento de su embarque en origen respecto al peso final presentado.
Como vemos la Corte incurre en el mismo
error que el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, no distingue ni diferencia la
infracción de faltante del ilícito de contrabando.
A nuestro criterio
esto es fundamental para analizar las posibles consecuencias del faltante de
mercaderías.
Al tratarse de una
infracción por faltante si hay presunción de culpabilidad del transportista, a
los efectos tributarios. Sin embargo, al tratarse de contrabando, tal
presunción no existe, o al menos no debería de existir.
Desde el momento en
que el contrabando es una ilícito penal.
En otro fallo la Corte ha entendido que, las
faltas se sancionan con multas, salvo que sea por diferencia (art. 321), en
caso de faltante en menos deberá ser justificada por el transportista (art.
83-1), si no justificó, se presume que la mercadería ha sido introducida a
consumo al territorio aduanero (art. 83-2) y todo con la salvedad de lo
previsto en los puntos 1 y 2 del art. 83, que tienen consignados los
procedimientos en el punto 4: y que deberá ser justificada en el modo y plazo
que establezca la reglamentación, salvo que la mercadería esté containerizada y
el contenedor no presente signos visibles de violación o su precinto esté
intacto.[4]
¿Una luz al final
del túnel?
A diferencia del
Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, la Primera Sala sostiene, acertadamente a nuestro
criterio que el contrabando se consuma cuando se introduce al país o extrae
fuera de él mercaderías produciéndose de esta forma un perjuicio al fisco. El
Tribunal afirmó que si el fisco no sufrió perjuicio, ya que se pagó la
totalidad de los tributos correspondientes, se subsana la causa que podría
constituir el delito de contrabando.
En el mismo fallo
se sostuvo que, no le son aplicables las disposiciones contenidas en los arts.
83 de la Ley N °
2422/04, ya que a pesar de confirmar el faltante de 13 bultos/310 Kilos de
menos , y según lo dispuesto en la presente ley, presumir la entrada al
territorio nacional, la firma se hizo responsable del pago de los tributos
aduaneros.[5]
Sin embargo
lamentablemente no se entró a discutir de lleno la cuestión de la presunción
que realiza la DNA
en contra del transportista.
Para ir
finalizando, no puede existir una presunción de contrabando, como lo refiere la
doctrina, la presunción constitucional de inocencia, con rango de derecho
fundamental, supone que sólo sobre la base de pruebas cumplidas, cuya
aportación es carga de quién acusa (aquí, la propia Administración, en su fase
instructoria), podrá alguien ser sancionado. La supuesta presunción de verdad
de los actos administrativos no es tal, sino un mecanismo de autotutela previa
o provisional que presume la validez en tanto ésta no se destruya a través de
un medio impugnatorio (salvo las nulidades de pleno derecho); pero la
impugnación podrá basarse, justamente, en que la Administración no
ha alcanzado con sus pruebas a destruir esa presunción constitucional de
inocencia.[6]
De todas formas aún
queda por ver cómo evoluciona la cuestión, ya que hasta la fecha no se ha
discutido, al menos aún no existe un precedente claro y concreto, sobre la
constitucionalidad y legalidad de las presunciones que establece el Código
Aduanero y que la DNA
toma para determinar que existe contrabando por parte del transportista cuando
se constata un faltante de mercaderías.
(*) Abogado, UNA
2014. Con vasta experiencia laboral en tribunales, fue dactilógrafo,
primeramente de un Juzgado Laboral y luego de un Juzgado Civil y Comercial.
Luego fue Actuario en la
Dirección Nacional de Contrataciones Públicas; y, actualmente
forma parte del equipo ALTRA, desempeñando funciones en los departamentos de
asesoría legal y departamento de litigación. Formó parte de equipos de
arbitraje comercial y de inversiones, para competencias internacionales tales
como WASHINGTON 2012, COLOMBIA 2013, VIENNA 2013-2014; y actualmente forma
parte del equipo de MADRID 2014-2015.También dirigió el equipo de estudiantes
para la competencia internacional de arbitraje de PERÚ 2014. Cuenta con
experiencia en investigación y coordinación para libros.
[1]Tribunal de
Cuentas de Asunción, sala 2 • Transporte Fluvial Paraguayo c. Res. N° 382 de
fecha 29 de julio de 2014 dictada por la Dirección Nacional
de Aduanas. (Ac. y Sent. N° 443) • 14/09/2015
[2] Juan Carlos
Cassagne. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. 10ª Edición. Editorial - La Ley. 2011.Pag. 257
[3] Corte Suprema
de Justicia del Paraguay, sala penal • Transporte Fluvial Paraguayo S.A.C.I. c.
Res. N° 15 de fecha 22 de diciembre de 2011 y Resolución Ficta de la Dirección Nacional
de Aduana. (Ac. y Sent. N° 454) • 24/06/2015
[4] Corte Suprema
de Justicia del Paraguay, sala penal • VESSEL PARAGUAY S.A. c. Res. N° 904, del
23 de diciembre de 2010, dictada por la Dirección Nacional
de Aduanas (DNA). (Ac. y Sent. N° 26) • 03/02/2014
[5]Tribunal de
Cuentas de Asunción, sala 1 • Transporte Fluvial Paraguayo S.A.C.I. c. Res. N°
16 - 22/12/11 y resolución ficta dictadas por la Dirección Nacional
de Aduanas. (Ac. y Sent. N° 383) • 28/11/2014
[6]Eduardo García
de Enterría. Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
1ª Edición Argentina. Editorial – La
Ley. 2006 Pág. 181.
Citar: elDial.com -
DC209D
Publicado el
10/03/2016
Copyright 2016 -
elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires - Argentina
04/04/2016
El Decreto 294/2016
de liberalización las tarifas máximas de cabotaje: un necesario y bienvenido
primer paso
Por Diego Fargosi
(*)
Fargosi &
Asociados
El pasado 3 de
Febrero se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 294/2016, que deja sin
efecto la limitación de las tarifas máximas para los servicios de transporte
aéreo interno de pasajeros.
Luego de diez años,
se toma una medida positiva para la industria aerocomercial en su conjunto. En
forma inmediata se verán beneficiadas las pocas líneas aéreas que han quedado
en nuestros cielos, pues en horarios de mayor demanda, y como ocurre en la
mayoría de los países del mundo, podrán cobrar tarifas más caras. En el mediano
plazo seguramente se verán favorecidos los pasajeros ya que, si bien van a
pagar pasajes más caros en ciertos días y horas, en otros horarios y horas, y
tal como ocurre en la mayoría de los países, seguramente sean más baratos. Por
último, ya sea por la mayor actividad o por mayores tarifas, se verá
beneficiado el Estado Nacional que recaudará más impuestos. Estos tres sujetos,
la Empresas ,
el Estado Nacional y los Pasajeros son los tres sujetos protegidos por la Ley 19.030 de Política
Aerocomercial de 1970, aun vigente la Argentina , y cuyo artículo 42 en su primera parte
dispone: “Las tarifas se establecerán consultando los intereses de la Nación , los usuarios y los
explotadores”.
El Decreto 294/96
es bien claro al decir que “la fijación de tarifas máximas ha dificultado el
desarrollo de la actividad aerocomercial”. Es decir no se cumplía con el mandato del Art. 42 de la Ley 19.030 y encima, algún
Gobierno de turno, podría haber buscado perjudicar a la industria no aumentando
las tarifas a la par de la inflación y del valor del dólar, en una industria
con gran parte de su esquema de costos en dólares.
Como nota de color
podríamos agregar un cuarto beneficiado. Si el área de revenue management de la
estatal Aerolíneas Argentinas logra que la empresa mejore sus ingresos en
virtud del Decreto 294/2016, todos los argentinos gastaremos un poco menos
dinero.
Es de destacar que
las bandas tarifarias existen desde 1987, no desde 2002 como lo dice
erróneamente el Decreto 294/2016. Las bandas no nacieron con el Decreto
1654/2002 sino que lo hicieron con la Resolución 275/1987 que estableció una Tarifa de
Referencia, permitiendo a las empresas apartarse un 20%, arriba o abajo, de
dicha tarifa.
Esas bandas o
apartamientos se fueron incrementando de forma paulatina hasta nuestros días.
Si bien era flexible, no dejaba de ser un esquema regulado, con el agravante
que esa regulación se daba solo en los ingresos y no en los costos, debiendo
muchas veces las empresas reducir oferta o, ir a rogarle al Secretario de
Transporte de turno por aumentos. Como correctamente lo aclara el Decreto 294,
el sistema no sirvió y así lo demuestra un mercado diezmado, con pocos
pasajeros y casi sin empresas privadas luego de años, especialmente los últimos
diez, de políticas y acciones orientadas a espantarlas.
Desde 2002 el
transporte aerocomercial, como industria, está en emergencia. Primero se dictó
el Decreto 1654/2002 y luego el 1012/2006. En ambos casos se identificaron
algunas de las causas de la constante crisis de la industria aerocomercial de
cabotaje en Argentina, pero pocas medidas efectivas se tomaron. Estos dos Decretos
no están derogados ni han sido modificados.
Con el Decreto
294/2016 se dio un primero paso, pero faltan muchos. Con tiempo suficiente para
que Aerolíneas Argentinas se reacomode y logre ser competitiva, se deberá
flexibilizar el acceso al mercado tanto en el concepto como en el proceso. En la Argentina el artículo
102 del Código Aeronáutico establece que las rutas se conceden mediante un
sistema de Audiencias Públicas, habiéndose celebrado la última hace más de diez
años. No solo el proceso es poco práctico, sino –más grave aun- el humor de un
Gobierno puede lograr que pase una década sin que se convoque a una Audiencia.
Por otra parte se
deberá establecer una nueva Política Aerocomercial, superadora de la
establecida en la Ley
19030 y con objetivos más modernos y actuales. También se debería actualizar
quienes, con que aeronaves y personal pueden acceder, ahora más fácilmente, al
mercado aerocomercial y operar dentro de la Argentina.
Por mi parte, creo
que la regla debería ser como lo es en la actualidad, similar a la posición del
Department of Transportation de los Estados Unidos. Operan dentro del país
aeronaves de empresas basadas allí, con matricula, pilotos y mantenimiento
locales. Eso sí, a diferencia de los Estados Unidos, la propiedad de las
acciones de la empresa que opera las rutas domesticas concedidas por el Estado
Nacional no tiene porque ser mayoritariamente argentina, así lo establece el
Decreto 52/1994 como excepción.
Tal como nos enseña
el Profesor Folchi en su Tratado de Derecho Aeronáutico y Política Aeronáutica
Civil (1), “Probablemente como en ninguna otra de las parcelas en que puede
dividirse el mundo jurídico, es en el Derecho Aeronáutico donde el dinamismo
aparece como un carácter notorio”.
El dinamismo es uno
de los caracteres del Derecho Aeronáutico, que debe adaptarse a una industria
que avanza y sigue avanzando no solo en el aspecto técnico sino en la forma de
gestión de las empresas. En nuestro país, fruto de años de políticas de acción
por omisión, aun vemos como una novedad las empresas low cost. Se ha dado un
primer paso, esperemos que se den muchos más.
(*) Diego P.
Fargosi
Socio de Fargosi
& Asociados
Especialista en
Derecho Aeronáutico (I.N.D.A.E.)
(1) Editorial
Astrea, Buenos Aires 2015. Tomo 1, Pagina 45.
07/03/2016
Competencia de los
Tribunales Federales en materia de Transporte Aerocomercial, aun cuando se ve
demandada una agencia de viajes.
Por Sandra S. Arcos
Valcárcel
ABM Abogados
Competencia de los
Tribunales Federales en materia de Transporte Aerocomercial, aun cuando se ve
demandada una agencia de viajes. Responsabilidad de éstas últimas en ocasión de
la venta de pasajes aéreos.
Recientemente, la Sala D de la Cámara Comercial
ha resuelto en autos “Alvarez, Miguel Angel y otros c/ Despegar.com.ar S.A. y
otro s/ Devolución de Pasajes” que resulta competente la Justicia Federal
en lo Civil y Comercial Federal cuando de cuestiones derivadas de la materia
aerocomercial se trata aun cuando una agencia de viajes se ve demandada.
Ello así, toda vez
que es materia de competencia de la Corte Suprema de Justicia y tribunales inferiores
de la Nación
el conocimiento y decisión de todas las causas en las que se vean involucradas
cuestiones marítimas, extendiéndose dicha aplicación a las cuestiones
relacionadas o derivadas de la aeronavegación, lo que encuentra sustento en el
art. 198 del Cód. Aeronáutico (ley 17.285).
En el mismo
sentido, la misma Sala ya había resuelto que la actividad y el régimen
tarifario se encuentran regidos por un ordenamiento jurídico propio, por lo que
es el fuero Federal en lo Civil y Comercial el competente para determinar el
juego de dichas normas con el sistema defensivo del consumidor y el usuario,
así como para entender en las cuestiones fácticas sobre la base de las cuales
se ha promovido esta acción (Conf. C.N.Com, Sala D, 12-2-2010, in re “Blanco
Rodriguez, Víctor v. Cernadas y Fox S.C.A”).
En el caso en
análisis se había demandado a una agencia de viajes, por la emisión de ciertos
pasajes y los daños y perjuicios presuntamente ocasionados, pero también se
efectuó el reclamo contra la compañía aérea transportista por el reembolso de
las sumas abonadas. Es decir que cuando no se debate sobre la aplicación o
inteligencia de la legislación aeronáutica, de naturaleza federal, se atribuye
la competencia a la
Justicia Nacional en lo Comercial, en tanto que se le
atribuirá a los jueces federales en los juicios ratione materiae, cuando el
derecho que se pretende hacer valer está directa e inmediatamente fundado en un
artículo de la
Constitución Nacional , en las leyes federales o provenga de
la aplicación de un tratado, situación que, no ocurrió en el caso.
Ahora bien, en la
mayor parte de los casos que se plantean en los tribunales nacionales y federales,
los pasajeros se aventuran a reclamar a las agencias de viajes a la vez que a
las aerolíneas, amparados en la ley de defensa del consumidor; la experiencia
indica que los casos tienen que ver, con el incumplimiento de éstas últimas en
los servicios comprometidos (v.gr. reprogramaciones, cancelaciones,
overbooking, etc.), sin advertir éstos -en la gran generalidad de los casos-
que las agencias de viajes son meros canales de venta de los servicios aéreos
sin responsabilidad.
Ello es así, toda
vez que la materia aeronáutica está conformada por un sistema regulatorio
propio, compuesto por una construcción jurídica completa y sistemática de
normas, que se integra a nivel internacional mediante tratados de derecho
público y privado que rigen la aeronavegación mundial integrado, entre otros
por el Convenio de Chicago de 1944 y sus anexos en cuanto al derecho público; y
en el Convenio para la
Unificación de Ciertas Reglas del Transporte Aéreo
Internacional hecho en Montreal en 1999 en lo tocante al derecho privado, a los
cuales se encuentra adherido prácticamente toda la navegación aerocomercial
mundial (2). En nuestro país, la ley 26.451 de ratificación del convenio (BO
13-1-2009), entró en vigencia el 14-02-2010. Por tanto, es dentro de ese marco
regulatorio en el que deben ubicar los usuarios del servicio aerocomercial de
transporte su objeto de reclamo, por cuanto dicha normativa establece
expresamente para el usuario de los servicios de aeronavegación un sistema de
tuitivo de protección al que deben recurrir en cada caso concreto. Es decir, la
normativa aludida, cimentada en la destacada labor de organismos
internacionales ha servido de base a las distintas legislaciones nacionales,
incluida la de nuestro país, contempla todos los intereses vinculados a la
actividad, rodeando a las soluciones que propician el adecuado ajuste a la
particular materia tratada (3).
Lo expuesto, con
apoyatura en que entre los considerandos del Decreto 565/08 reglamentario de la
ley de reforma a la Ley
de Defensa del Consumidor, -fundado en el principio de la autonomía e
integralidad del derecho aeronáutico-, se excluye expresamente al transporte
aerocomercial del régimen ordinario de los consumidores por cuanto establece
que el derecho de los usuarios de dichos servicios está reglamentado en la Resolución N º1532 de
fecha 27 de noviembre de 1998 del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos, "Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo"
que contiene expresas normas tuitivas a favor de los pasajeros.
Concordante con lo
expuesto, se ha resuelto que el art. 14 del Decreto N° 2182/72 que reglamenta la Ley N º 18.829 establece que
"Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario,
no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias
entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios", por lo que no
se advierte infracción alguna a la
Ley de Defensa al Consumidor por parte de Interturis S.A.
(Conf. STJ Formosa, "Interturis S.A. s/Apelación (Ley pcial. Nº 1480)",
Expte. Nº 120, 08/06/2015), toda vez que cuando la agencia de viajes vende
pasajes de una línea aérea y nada más que ese servicio, -forma más común de la
relación entre líneas aéreas y agencias, y de éstas con los pasajeros- se
formaliza un contrato de transporte aéreo a través del correspondiente billete
de pasaje, emitido por la compañía aérea, a pesar que el canal de venta sea una
agencia de viajes. En este supuesto, la agencia de viajes es un
"intermediario de viaje", expresión que ya era utilizada desde hace
más de 40 años en la "Convención Internacional relativa al Contrato de
Viaje", (Bruselas, 1970), aunque ya no esté vigente en nuestro país
(4). En tanto, para el caso en que el
pasajero sufra un daño con motivo del transporte, el agente de viajes no tiene
otra responsabilidad que la propia de su gestión, por lo cual no puede ser
responsable por ese daño (5).
Y dentro del marco
específico de protección al consumidor aéreo, si bien el contrato de transporte
contiene cláusulas predispuestas, ellas no podrían ser declaradas abusivas, por
cuanto reflejan expresamente disposiciones de tratados internacionales y en
idéntico sentido, el art. 57 del
Convenio de Montreal de 1999 ya mencionada, prohíbe a los Estados Parte la
formulación de reservas respecto de la aplicación del Convenio. Todo ello ha
sido expresamente acogido en el nuevo código Civil y Comercial de la Nación , que produjo un
verdadero cambio de paradigma en el derecho privado, por cuanto receptó
disposiciones no sólo contempladas en la C.N. sino en los tratados internacionales y
armonizó el derecho público y el privado, constitucionalizando de tal modo al
derecho privado nacional (6).
En este mismo orden
y con sustento en las mismas normas no es un dato menor destacar que el
servicio de conciliación previa obligatoria en las relaciones de consumo y la Justicia Nacional
de las Relaciones de Consumo creados por la ley 26.993 efectivamente también
serían incompetentes para el tratamiento de las causas que versen sobre la
materia aérea, por cuanto el art. 63 de la Ley 26.361 expresa que para el caso del
transporte aeronáutico se aplican las normas del Código Aeronáutico, los
tratados internacionales y supletoriamente la LDC ; y la nueva norma indica que “las relaciones
de consumo referidas en el párrafo primero son las regidas por la ley 24.240 y
sus modificatorias”, debiendo naturalmente el consumidor aéreo interponer su
reclamo ante la autoridad instituida por la legislación específica, bajo las
reglas propias de tal materia.
Finalmente, y
dentro del marco de la responsabilidad de las agencias de viajes en la venta de
billetes aéreos, éstas se responsabilizan exclusivamente por la prestación
comprometida y no por el viaje en sí; es decir que los eventuales
incumplimientos de la empresa para la cual intermedia, sólo pueden reclamársele
a ellas (cfr. “Martínez Manuale, David Roberto c/ Asatej Group S.R.L. y otro s/
Incumplimiento de Contrato”, Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 3, Expte. Nº
10.175/2008, sentencia del 20/03/2015). En el mismo sentido, “Bachiller, Santos
Alberto y otro c/ Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y otro s/ Incumplimiento
de Contrato” de fecha 24/04/2014 y “Di Nardo, Rosana Gilda y otros c/
Despegar.com s/ Incumplimiento de Contrato” Expte Nº 814/2014, de fecha
28/10/2014, ambos del Juzgado de Primera Instancia en los Civil y Comercial
Federal Nº 2; todo ello en la inteligencia de que la diligencia exigida es la
que se corresponde con las obligaciones concretamente asumidas, es decir, la
intermediación en la venta de un servicio.
Por todo ello, es
que entiendo que la solución de la Cámara Comercial es razonable y se ajusta también
a los criterios de valoración de la temática que de manera avezada posee el
fuero civil y comercial federal respecto de estas cuestiones, en tanto que
coincido en apreciar incorrecta la solución que surge de otras causas
judiciales en las que no se respetó el orden de prelación establecido en la Ley de Defensa del Consumidor
y se aplicaron sus normas por sobre las aeronáuticas (7).
(1) Pamieri, Ivana
A.: "Competencia y Derecho Aeronáutico —Transporte Aéreo", La Ley 1993-B-225, citada por
Loutayf Ranea, Roberto G. Solá, Ernesto: “Competencia en materia aeronáutica”, La Ley 17-12-2015,
AR/DOC/3824/2015.
(2) Loutayf Ranea, Roberto G. y Solá, Ernesto, op.cit.
(3) Knobel, Horacio
E., “La Jurisdicción
y el Derecho Aplicable en Materia de Transporte Aéreo” Revista Ateneo del
Transporte - Número 51, 21-10-2009, IJ-VL-642.
(4)
http://www.infoleg.gob.arinfolegInternet/verNorma.do;jsessionid=018B27D87E624BF08E215249B1F99580?id=132684.
(5) Fochi, Mario:
Las relaciones del agente de viajes y el transporte aéreo, : LA LEY 2005-A, 1343 Cita Online
AR/DOC/110/2005.
(6) Lorenzetti,
Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado.
Tomo I. Pág. 29. Rubinzal Culzoni Editores. Sta. Fe, 2014.
(7) Knobel, Horacio
H., “Defensa del Consumidor y Transporte Aéreo. El nuevo régimen de la Ley 26.993” en
http.//cedaeonline.com.ar, 11.2.2015
RÍO SAN JUAN.
Tratado de 1858. Convención de Ramsar. Hostilidades. Navegación. Evaluación del
impacto ambiental. Diligencia debida. Monitoreo. Co-operación. Daño ambiental
transfronterizo significativo. Riesgo. Notificación. Consulta. Construcción del
camino. Sedimentos. Dragado
"No se han
probado hostilidades en el Río San Juan. En consecuencia el reclamo relativo al
incumplimiento de las obligaciones de Nicaragua impuestas por el artículo IX
del Tratado debe ser rechazado."
"La Corte encuentra que Nicaragua
no proporcionó la justificación convincente a que se refiere el artículo VI del
Tratado de 1858 de la conducta de sus autoridades en los dos incidentes
relativos a la navegación por habitantes de la margen de Costa Rica del Río San
Juan. La Corte
encuentra que los dos incidentes muestran que Nicaragua violó los derechos de
Costa Rica a la navegación del Río San Juan conforme al Tratado de 1858."
"La Corte ahora encara la
cuestión de si Costa Rica estaba exenta de su obligación de evaluar el impacto
ambiental del proyecto caminero por la situación de emergencia."
"En primer
lugar la Corte
recuerda su argumento que “compete a cada Estado determinar en su legislación
interna o el proceso de autorización del proyecto, el contenido específico de
la evaluación de impacto requerida en cada caso”, tomando en cuenta varios
factores (párrafo 104 más arriba citando Pulp Mills on the River Uruguay
(Argentina v. Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010 (I), p. 83, parr. 205). La Corte observa que esta
referencia a la legislación interna no tiene relación con la cuestión de si se
debe ejecutar la evaluación del impacto ambiental. Por lo tanto el hecho de que
pueda haber una excepción fundada en la situación de emergencia. La legislación
de Costa Rica no afecta la obligación de Costa Rica proveniente del derecho
internacional de ejecutar la evaluación del impacto ambiental.
Costa Rica no ha
demostrado la existencia de una emergencia que justificara construir el camino
sin ejecutar la evaluación del impacto ambiental. En verdad completar el
proyecto iba a tomar y está verdaderamente tomando varios años."
"Además,
cuando Costa Rica emprendió la construcción del camino, la situación en el
territorio disputado tramitaba en la
Corte , que poco después dictó medidas provisorias. Aunque
Costa Rica sostiene que la construcción tuvo por objeto facilitar la evacuación
del área del territorio de Costa Rica adyacente al Río San Juan, la Corte advierte que el camino
provee acceso a solo una parte del área, por lo que podría constituir una
respuesta a la emergencia alegada solo en una extensión limitada. Además, Costa
Rica no has demostrado una amenaza inminente de confrontación militar en las
regiones cruzadas por el camino. Finalmente, la Corte advierte que el
Decreto proclamando la emergencia fue emitido por Costa Rica el 21 de febrero
del 2011, después que la construcción del camino había comenzado."
·La conclusión es
que Costa Rica tenía la obligación de ejecutar la evaluación del impacto
ambiental antes de comenzar la construcción de las obras."
"En su
sentencia en el caso Pulp Mills la
Corte declaró que la obligación de ejecutar la evaluación del
impacto ambiental es permanente y que el monitoreo de los efectos del proyecto
en el ambiente ha de ser emprendida cuando fuere necesario durante toda la vida
del proyecto (I.C.J. Reports 2010 (I), pp. 83-84, para. 205). De todos modos,
la obligación de ejecutar la evaluación del impacto ambiental requiere una
evaluación ex ante del riesgo de daño transfronterizo significativo por lo que
“una la evaluación del impacto ambiental debe ejecutarse antes de la ejecución
de un proyecto” (ibid., p. 83, para. 205). En el caso presente, la obligación
de ejecutar la evaluación del impacto ambiental debe ejecutarse antes de
comenzar la construcción del camino para asegurar que el diseño y la ejecución
del proyecto minimice el riesgo de daño transfronterizo. En contraste, el
diagnostico de evaluación del impacto ambiental de Costa Rica y sus otros
estudios fueron evaluaciones post hoc la construcción del camino."
"Esos estudios
no evalúan el riesgo de daño futuro. La Corte señala que la evaluación del impacto
ambiental fue ejecutada aproximadamente a tres años de la construcción del
camino."
"Por las
razones precedentes, la Corte
entiende que Costa Rica no ha cumplido su obligación genérica de derecho
internacional de ejecutar la evaluación del impacto ambiental de la
construcción del camino."
"El
incumplimiento que se alega del artículo 14 de la Convención de
Diversidad Biológica."
"Nicaragua
alega que Costa Rica debía ejecutar la evaluación del impacto ambiental del
artículo 14 de la
Convención de Diversidad Biológica."
"La Corte considera que esa
disposición no crea la obligación de ejecutar una evaluación del impacto
ambiental antes de emprender una actividad que podría tener efectos
significativos adversos sobre la diversidad biológica. En consecuencia no se ha
establecido que Costa Rica hubiera incumplido el artículo 14 de la Convención de
Diversidad Biológica al no ejecutar una evaluación del impacto ambiental del
proyecto del camino."
"El
incumplimiento que se alega de la obligación de notificar y consultar.
Nicaragua alega que Costa Rica no cumplió la obligación de notificar y
consultar con Nicaragua lo relativo a la construcción de las obras."
"Nicaragua
funda la existencia de la obligación en tres campos, a saber: derecho
internacional consuetudinario, el Tratado y de la Convención de
Ramsar."
"La Corte examinará cada uno de
los argumentos de Nicaragua."
"Para
Nicaragua Costa Rica debió haberle notificado y consultado el proyecto del
camino por cuanto tenía motivos para creer que la construcción del camino traía
el riesgo de causar daño transfronterizo significativo. Según Nicaragua, la
emergencia alegada no eximía a Costa Rica de esta obligación."
"Para Costa
Rica, el relevante umbral de “riesgo de impacto adverso significativo” no se
alcanzaba en este caso. Mas, aun, Costa Rica alega haber invitado a Nicaragua a
emprender consultas, pero Nicaragua no lo hizo. De cualquier modo, para Costa
Rica, Nicaragua había eludido la obligación de notificar desde que había creado
la emergencia a la que Costa Rica había tenido que responder construyendo el
camino."
"La Corte reitera su conclusión
de que si la evaluación del impacto ambiental confirma que hay riesgo de causar
daño transfronterizo significativo, el Estado que planea la actividad que
acarrea tal riesgo debe cumplir su obligación de ejercer la diligencia debida
en evitar el riesgo de daño transfronterizo significativo notificando y consultando
con el Estado potencialmente afectado con buena fe y, si fuere necesario
determinar las medidas apropiadas para impedir o mitigar ese riesgo. (Ver
párrafo 104 ut supra). De todos modos el deber de notificar y consultar no está
bajo el examen por la Corte
en el presente caso, porque la
Corte ha establecido que Costa Rica no cumplió su obligación
general de derecho internacional de ejecutar una evaluación del impacto
ambiental de la construcción del camino."
"Para Costa
Rica, la referencia de Nicaragua al Tratado de 1858 está mal encuadrada, por
cuanto, al Tratado no impone a Costa Rica una obligación de notificar a
Nicaragua si emprende obras de infraestructura en su propio territorio."
"Por ello la Corte concluye que Nicaragua
no ha demostrado que Costa Rica incumpliera el artículo 3, párrafo 2, de la Convención de Ramsar.
En cuanto al artículo 5 de la
Convención de Ramsar la Corte considera que esta provisión no crea
obligación alguna para Costa Rica de consultar con Nicaragua con relación al
proyecto particular que está ejecutando, en este caso la construcción del
camino (Ver también el párrafo 110 ut supra)."
"En
conclusión, la Corte
considera que Costa Rica no cumplió su obligación ejecutar una evaluación del
impacto ambiental de la construcción del camino. Costa Rica sigue obligada a
preparar una evaluación del impacto ambiental adecuada de toda obra futura en
el camino o en el área adjunta al Río San Juan en caso de que acarree el riesgo
de daño transfronterizo significativo. Costa Rica acepta esa obligación No hay
razón para suponer que no tomará nota de las razones y conclusiones de esta
sentencia cuando conduzca desarrollos en el área, incluso la construcción de
futuras obras en el camino. La
Corte también observa el compromiso de Nicaragua tomado en el
curso de los procedimientos orales de co-operar con Costa Rica en la evaluación
del impacto de tales obras en el río y si la Corte considera que las circunstancias así lo
requieren, Costa Rica tendrá que consultar de buena fe con Nicaragua, que es
soberana en el Río San Juan, para determinar las medidas apropiadas para evitar
daño transfronterizo significativo o minimizar el riesgo."
"A la luz de
lo señalado la Corte
concluye que Nicaragua no ha establecido que las
concentraciones de
sedimento en el río crecieran como resultado de la construcción del camino y
ello o el camino mismo causaran daño transfronterizo significativo."
"Por las
razones anteriores, la Corte
concluye que Nicaragua no ha demostrado que el sedimento aportado por el camino
hubiera causado daño significativo a la morfología y navegabilidad del Río San
Juan y del Bajo San Juan, ni que tal sedimento aumentara significativamente la
carga del dragado por Nicaragua."
"En base a las
consideraciones anteriores, la
Corte concluye que Nicaragua no ha probado que la
construcción del camino causara daño significativo a los ecosistemas y a la
calidad del agua."
"Nicaragua
pide a la Corte
que juzgue y declare que con su conducta, Costa Rica ha violado su obligación
de no violar la integridad territorial de Nicaragua su obligación de no
represar territorio de Nicaragua y sus obligaciones generales de derecho
internacional y Tratados ambientales relevantes (solicitudes finales, parr. 1;
ver parr 52 supra)."
"En segundo
lugar, Nicaragua pide a la Corte
que ordene que that Costa Rica “cese todos los continuos actos incorrectos
internacionales que afecten o pudieran afectar los derechos de Nicaragua”
(ibid.,parr. 2 (i))."
"La Corte considera que la falta
de acción de Costa Rica en cuanto a ejecutar una evaluación del impacto
ambiental no afecta adversamente en este momento los derechos de Nicaragua ni
parece que los pudieran afectar. En consecuencia no hay bases para otorgar el
remedio pedido."
"En tercer
lugar, Nicaragua pide a la Corte
que ordene a Costa Rica to restaurar a la medida posible la situación que
existía antes de la construcción del camino y compensar el daño causado en
cuanto no lo repare la restitución (ibid., parr. 2 (ii) and (iii))."
"La Corte observa que
restitución y compensación son formas de reparación del daño material. La Corte considera que aunque
Costa Rica no cumplió la obligación de ejecutar una evaluación del impacto
ambiental no se ha establecido que la construcción del camino causara daño
significativo a Nicaragua o quebrase otras obligaciones substantivas de derecho
internacional. Por lo tanto, restaurar la condición del área donde esta situado
el camino no constituiría remedio adecuado para el incumplimiento de Costa Rica
de su obligación de ejecutar una evaluación del impacto ambiental (Ver Pulp
Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), I.C.J. Reports 2010 (I), p.
104, parr. 271). Por las mismas razones, la Corte declina acceder al pedido de compensación
de Nicaragua."
"La Corte considera además que
el pedido de Nicaragua de ordenar a Costa Rica que no emprenda ningún
desarrollo futuro del área limítrofe sin ejecutar una evaluación del impacto
ambiental (pedido final, parr. 3 (i)) debe ser rechazada. Como la Corte señalo en el párrafo
173 Supra, la obligación de Costa Rica de ejecutar una evaluación del impacto
ambiental solo se aplica al riesgo de daño transfronterizo significativo no hay
razón para suponer que no tomará nota de las razones y conclusiones de esta
sentencia cuando conduzca desarrollos en el área, incluso futuras obras en el
camino."
"En conclusión
la Corte
observa que Costa Rica ha comenzado obras de mitigación para reducir los
efectos adversos de la construcción del camino en el ambiente. Espera que Costa
Rica continue con esos esfuerzos para cumplir sus obligación de mantener la
diligencia debida de monitorear los efectos del proyecto sobre el e el
ambiente. Además reitera el valor de la co-operation en curso entre las Partes
en la ejecución de sus respectivas obligaciones en relación con el Río San
Juan."
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Resumen de la Doctrina
El Camino de Sirga
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
(**)
Por Natalia Ratti
(*)
“Resulta tal vez
llamativo, en atención al carácter “publicista” del Nuevo Código, que el tamaño
de camino de sirga se haya disminuido a 15 metros , restringiendo
así el acceso al uso y goce del bien público, el cual además, bajo este marco,
podría haberse hecho extensible a las aguas no navegables.”
“Empero, es
evidente que, independientemente de la postura en que uno se enrole en cuanto a
este instituto, vale la pena destacar que el nuevo texto del artículo ilustra
con mayor precisión el concepto de “camino de sirga”. Hoy queda claro que este
concepto se refiere a una franja de terreno, dejando así de lado las
confusiones a las que daba lugar haberlo definido como una calle o camino
público, dadas las definiciones que existen con relación a este término en el
ámbito del derecho administrativo.”
“Resulta factible
esbozar que el nuevo artículo ha optado por ceñirse a la finalidad última que
ha tenido siempre este instituto y que está ligada al nombre que lleva. En
efecto, la definición de sirgar no es otra que remolcar o arrastrar una
embarcación desde la orilla” y sólo con este objetivo se ha regulado esta
figura.”
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Texto Completo
El Camino de Sirga
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
(**)
Por Natalia Ratti
(*)
El Instituto
"Camino de Sirga" se encuentra ubicado, dentro del Nuevo Código en el
Título III de "Dominio" del LIBRO CUARTO referido a "Derechos
Reales", más precisamente en el Capítulo 4º sobre "Límites al dominio".
Recordemos que
"camino de sirga" se refiere a la calle o camino que los propietarios
ribereños deben dejar a ambos lados de un río o canal "que sirve a la
comunicación por agua"[1].
En esta línea, el
nuevo Código Civil y Comercial no modificó en nada al Anteproyecto elaborado por
la Comisión
Redactora , quedando conformado de la siguiente manera:
ARTÍCULO
1974.-Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las
orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe
dejar libre una franja de terreno de QUINCE (15) metros de ancho en toda la
extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella
actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los
actos violatorios de este Artículo.
Por su parte, el
Código de Vélez Sarsfield, sobre el referido "Camino de Sirga" reza
textualmente en su Artículo 2639:
"Los
propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación
por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco
metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los
propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni
reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna."
En el Artículo 2640
se autoriza que el ancho de la calle pública sea de quince metros en el caso de
que el río o canal atravesare alguna ciudad o población:
"Si el río, o
canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva
municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de
quince metros".
El Nuevo Código
modifica la cantidad de metros que el dueño de la propiedad colindante debe
dejar libres entre el curso de agua y la propiedad, disminuyéndolos de treinta
y cinco (35) metros (dispuesto en el Código Civil vigente) a quince (15)
metros.
Sobre el deber del
ribereño colindante con las orillas de los cauces o riberas aptos para el
transporte por agua, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN)
en "Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de
certeza"[2] estableció que:
"... cuando la
ley de fondo habla de un curso de agua navegable su expresión no debe ser
confundida con la navegabilidad de hecho. Ello es así ya que los ríos no
navegables legalmente pueden prestarse de hecho a cierta navegación, que más
bien debe ser definida como "cuasi navegación", ya que carece de los
caracteres necesarios para que el respectivo curso de agua sea considerado
legalmente navegable. El concepto legal de la navegabilidad de un curso de agua
está subordinado a la índole del tráfico que allí se realice, ya que para serlo
debe servir como medio de transporte continuo, para el transporte público de
personas y cosas, debe responder a un interés general y a una idea económica
del tráfico fluvial organizado. Es por ello que la posibilidad accidental y
transitoria de conducir una embarcación por un curso de agua, no lo convierte
por ese solo hecho en legalmente navegable"[3].
Asimismo en los
citados autos se expresó que "sólo es exigible (el camino de sirga) cuando
persigue como destino el previsto en la ley, con el propósito de facilitar la
circulación en miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo toda obra
que perjudique el derecho que tiene un ciudadano de usar de las riberas a
dichos fines"[4], y también la
CSJN manifestó que "... el Estado sólo tiene derecho a
reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que marca la ley,
que obedece a las necesidades de la navegación, de la flotación y de la pesca
realizada desde las embarcaciones, es decir, en términos de Marienhoff, la
"navegación en sentido lato". Todo otro uso, realizado por quien no
sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y debe ser
vedado"[5].
Igualmente, el Nuevo Código agrega que todo
perjudicado tiene derecho a que se remueva todo acto contrario a este artículo.
Asimismo se reemplaza la frase "camino público" por "franja de
terreno libre" que debe dejar el propietario del inmueble ribereño,
eliminando así la controversia sobre el carácter público o privado de la
propiedad de esa franja de terreno, en la cual el propietario no puede realizar
ningún acto que menoscabe el transporte por agua. Al respecto se expide la CSJN en el fallo mencionado
ut supra[6]: "... el camino de ribera pertenece al titular del inmueble
ribereño con un río legalmente navegable, resultando claro que el Artículo 2639
del Código Civil no le ha transmitido al Estado la propiedad de la zona de
treinta y cinco metros que él establece..." [7] y finalmente concluye que
"... el camino de sirga importa una restricción al dominio privado que se
fundamenta en el hecho de que se encuentra regulado en el libro tercero del
título VI del Código Civil referente a las restricciones y límites del dominio,
lo que de por sí indica la existencia de una propiedad privada."[8].
Desde otra
perspectiva, la senadora nacional Nanci Parrilli, en el respectivo debate
parlamentario del Anteproyecto, hizo hincapié en este Artículo señalando la
conveniencia de eliminar el recaudo de navegabilidad del cauce, siendo
aplicable así tanto a los ríos navegables como a aquellos no navegables,
ampliando así la finalidad del camino de sirga y logrando el disfrute colectivo
del bien público:
"El camino de
sirga tuvo su significado en la época de Vélez Sarsfield y creo que hay que
darle significado actual, una denominación que todos entendamos, no sólo los
letrados o los abogados que nos hacen cada vez que hablamos del tema de sirga
toda la historia de lo que fue eso. Nosotros entendemos que los ríos forman
parte del dominio público, y que el espacio de recreación o camino público debe
ser público, gratuito y accesible a todos. En el Artículo 1974 se habla
solamente de aquellos ríos que son aptos para el transporte. Los ríos de mi
provincia no son aptos para el transporte, pero sí tienen -y tenemos todos- el
derecho de poder usarlos y tener libre acceso a ese bien, que es común, para
poder tener realmente un uso en común y un bien público que es de todos. Así
que yo tendría una objeción con respecto a este Artículo, ya que es muy
importante para mi provincia -ha sido expuesto en todas las ponencias y yo
concuerdo obviamente-, y es el libre acceso al dominio público, que son los
ríos, respetando un camino que se ha denominado camino de sirga."
Resulta tal vez
llamativo, en atención al carácter "publicista" del Nuevo Código, que
el tamaño de camino de sirga se haya disminuido a 15 metros , restringiendo
así el acceso al uso y goce del bien público, el cual además, bajo este marco,
podría haberse hecho extensible a las aguas no navegables.
Empero, es evidente
que, independientemente de la postura en que uno se enrole en cuanto a este
instituto, vale la pena destacar que el nuevo texto del artículo ilustra con
mayor precisión el concepto de "camino de sirga". Hoy queda claro que este concepto se refiere
a una franja de terreno, dejando así de lado las confusiones a las que daba
lugar haberlo definido como una calle o camino público, dadas las definiciones
que existen con relación a este término en el ámbito del derecho
administrativo.
Por último, resulta
factible esbozar que el nuevo artículo ha optado por ceñirse a la finalidad
última que ha tenido siempre este instituto y que está ligada al nombre que
lleva. En efecto, la definición de sirgar no es otra que remolcar o arrastrar
una embarcación desde la orilla"[9] y sólo con este objetivo se ha
regulado esta figura.
Bibliografía
MARIANI DE VIDAL,
M. "Derechos Reales" T. I . Ed. Zavalia. 2004. Buenos Aires.
(**) Extracto del libro "Avances del Nuevo
Código Civil y Comercial de la
Nación en los Aspectos Ambientales" (Dirección: Dra.
Leila Devia), editado por elDial.com - Año 2015
(*) Abogada (UNC).
Investigadora asistente en el Proyecto de Investigación: "Los presupuestos
mínimos y el nuevo orden jurídico ambiental en Argentina", directora: Dra.
Marta Juliá, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
de Córdoba (UNC).
[1] Mariani de
Vidal, Marina. "Derechos Reales" T. I . Ed. Zavalia. 2004. Buenos
Aires.
[2] En el año 2009 la CSJN declaró la
inconstitucionalidad de los Artículos 2º y 3º de la Ley Provincial 273
de Neuquén, en cuanto consideró que afectaban los derechos del propietario de
un terreno de Junín de los Andes lindante con el río Chimehuin, ya que el
gobierno provincial determinó la imposibilidad del dueño de disponer libremente
de su propiedad al considerarla parte del "Camino de Sirga". La causa
se inició por parte de la firma Las Mañanitas S.A. contra la provincia de
Neuquén, al solicitar a la Corte
una declaración de certeza sobre las normativas provinciales.
[3] Considerando
14)
[4] Considerando
18)
[5] Considerando
34)
[6] AUTOS:
"Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de
certeza"
[7] Considerando
26)
[8] Considerando
27)
[9] Ver Seco,
Manuel; Olimpia Andrés y Ramos Gabino. "Diccionario del español
actual" (Volumen II; pag. 4132, Editorial Aguilar, 1999.
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26/02/2016
Por Pablo S.
Cereijido, Elias Frem Bestani y Martín Gardey
A principios de
septiembre de 2002, el Poder Ejecutivo Nacional declaró la emergencia del
transporte aereocomercial y eximió a las compañías aéreas nacionales del deber
contratar sus seguros con aseguradoras argentinas, como lo exige la ley 12.988
(decreto 1654/02). Para ello, invocó
como fundamento la crisis generada por los atentados ocurridos el 11 de
septiembre de 2001 en los Estados Unidos y los costos asociados a la
contratación de los seguros obligatorios que exige el transporte
aereocomercial.
Esa decisión fue
luego ratificada y extendida por el Poder Ejecutivo mediante el decreto
1012/06, dictado en octubre de 2006, por entender que la crisis continuaba
afectando al mercado aerocomercial.
El Estado Nacional,
sin embargo, interpuso recurso extraordinario federal y la causa fue elevada a la Corte Suprema.
El máximo tribunal
consideró que es tarea de los jueces evaluar si las circunstancias invocadas en
el decreto son realmente excepcionales, o si resultan estas manifiestamente
inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida por el ejecutivo
carecerá del sustento fáctico que la legítima constitucionalmente.
Analizadas las
circunstancias y fundamentos invocados por el Estado nacional, a juicio de la Corte no existió ningún
“elemento que permita al Tribunal llegar a la convicción de que el complejo
contexto económico general en el que fue dictado el decreto 1654/2002 haya
afectado al sector de transporte aerocomercial de forma tal que exigiera, a los
efectos de salvaguardar los intereses generales de la sociedad, un
re-ordenamiento y regularización que no pudiera ser implementado por los cauces
ordinarios que la
Constitución Nacional prevé”.
Así, y de
conformidad con lo dictaminado por la procuradora fiscal, la Corte confirmó la sentencia
apelada.
La influencia del nuevo Código
Civil y Comercial en el Transporte de Carga Aérea. Principios básicos de la Guía Aérea Digital.
Por Carlos María
Vassallo (*)
Vassallo &
Caputo
1- Sobre la Autonomía Normativa
del Derecho Aeronáutico.
La normativa
aeronáutica es de carácter especial, internacional, integral, uniforme e
imperativa, caracteres, que hasta el momento, son aceptados por jurisprudencia para la aplicación uniforme y
excluyente de las normas aeronáuticas a todas las acciones derivadas del
Contrato de Transporte Aéreo.(1)
Este criterio de
aplicabilidad deviene de la pirámide
jurídica que tiene por vértice a la Constitución Nacional
que en su art. 116 que le atribuye jurisdicción federal a las causas de
almirantazgo con aplicación de las normas especiales aeronáuticas y solo
supletoriamente las de derecho común, hoy unificadas bajo el nuevo Código Civil
y Comercial(2), en adelante “CCC”.
La normativa
especial aeronáutica está integrada con:
-Los Tratados
Internacionales de Derecho Público,
Chicago de 1944(3) en cuanto la
República como Parte Contratante se somete y compromete a
adaptar su legislación interna a los principios y acuerdos de la aviación civil
internacional;
-Los Tratados de
Derecho Privado, fundamentalmente el Convenio de Montreal de 1999 (4), en
adelante CM/99, en cuanto a documentación, obligaciones y responsabilidad en la
ejecución del contrato de transporte aéreo internacional;
-El Código
Aeronáutico Argentino (5), que regula el transporte interno, y fundamentalmente
su art. 2 fuentes;
-El Digesto
Jurídico Argentino (6) que mantuvo la vigencia de las normas antedichas; y
-Los Reglamentos
Aeronáuticos entre los cuales destacamos para el tema en estudio la
Resolución 1532/98 Anexo 2 “Cargas” (7), entre otras.
Más adelante también
nos referiremos a la Ley
de Defensa del Consumidor art. 63 (8) y su relación de subsidariedad al derecho
aeronáutico.
Nos extenderemos en
la explicación de alguna de ellas para fundar la reducida influencia que tendrá
en esta especialidad y particularmente en el contrato de transporte aéreo de
cargas, la vigencia del CCC desde el 1 de agosto de 2015.
El Tratado
Internacional de Derecho Público de Chicago de 1944 tiene su
mano ejecutora en la OACI
que fija, a partir de sus 19 Anexos técnicos principios basados en pos de la seguridad, en normas y
recomendaciones que los mantiene
actualizados, con sus “enmiendas” a las necesidades de los tiempos.
Los Estados Parte
deben dictar o adecuar sus normas internas en base al principios de
imperatividad[9] y uniformidad[10] , que también alcanzan al CM/99[11]que
les impone el Derecho de los
Tratados del Convenio de Viena de 1969
en sus arts. 26 y 27; primera razón de peso para no apartarse de la aplicación
de normas aeronáuticas, valga la redundancia, a cuestiones aeronáuticas.
En cuanto al Código
Aeronáutico Argentino en su art. 2 consagra la autonomía y prácticamente la
autosuficiencia de las instituciones de derecho aeronáutico previendo un orden
de prelación en donde solo el último eslabón envía al derecho común.
Se aplicará en el
siguiente orden: 1-“... Si una cuestión no estuviese prevista en este Código se
resolverá por los usos y costumbres de la actividad aérea”. 2- “Si una cuestión
no estuviere prevista en este Código se resolverá por las leyes análogas”, entendiéndose por
ellas las que se aplican a un caso determinado cuando las leyes directas no son
suficientes para resolver el mismo. 3- “Los principios generales del derecho
común”, que se traduce en el principio de “equidad”, único fuera del ámbito
aeronáutico en tanto “La equidad es la que debe dirigir la resolución de los
jueces”.(12)
En cuanto a las
Reglamentaciones Aeronáuticas, nos referiremos infra a las que contiene las
“Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo”, en la Resolución 1532/98 M.E. y O.S.P. Anexo 2 “Cargas”.
Estas prevén normas
de tipo pre-contractual, tales como el art. 3 “aceptación de mercancía para el
transporte” que considera que la carga aceptable se trasladará vía aérea,
sujeto a disponibilidad, con prioridad para el embarque como, en caso de
necesidad, de desembarque en cabeza del transportador; art. 5 Tarifas y Cargos,
que pueden ser o no las publicadas y basados en criterios de unidades de
medidas del transportador, pagos pre o en destino etc.
En cuanto a la
etapa de ejecución del contrato también esta reglamentación prevé soluciones
específicas para el transporte aéreo en tanto obliga al porteador en forma que
parecerían abusivas en otro tipo de contrato como por ejemplo el art. 6 b) al
que solo indica que el porteador “ comprometerá sus mejores esfuerzos para
transportar la carga con razonable prontitud..” y “…no asume ninguna obligación
de hacerlo en una aeronave determinada o por una ruta o rutas en particular, o
de efectuar conexiones en algún punto del itinerario..” e inclusive “..el
transportador puede sustituir transportadores o medios de transporte sin previo
aviso..”
Su fundamento habrá
que encontrarlo en las características del transporte de carga aérea que es de
tal dinamismo que la legislación aeronáutica debe poner en manos del porteador
una serie de facultades que no se cuenta en el transporte por otro medio, y
sería incomprensible y abusiva para el que estuviera fuera de este ámbito tan
especial.
Así por ejemplo, a
una carga de pescado, lista para el embarque se le presenta la contingencia de
una avería en la aeronave que la debía llevar de Buenos Aires a Madrid. La
carga está aceptada con su embalaje especial que mantiene la cadena de frío
adecuada, pero de no volar su contenido perderá total valor comercial. La Cia aérea, entonces, sin
consulta necesaria al expedidor, embarcará el pescado a MAD via Santiago de
Chile, y llegará solo con 3 hs de retraso.
El transporte será más caro para el transportador que debe pagar tarifa
interlineal, mayor que su costo en propio, y hasta es posible que pierda
dinero, pero podrá cumplir.
Una norma a la que
debemos hacer referencia, aunque no tiene carácter aeronáutico, es la ley de defensa del consumidor, pues el
CCC introduce en los arts. 1092
a 1122 los
“Contratos de Consumo”, y es una
sostenida pretensión de los juristas que llevan esta bandera incluír en su
normativa del consumidor al contrato de transporte aéreo alcanzando entonces a
la carga aérea que hoy nos ocupa.
Lo primero que
debemos separar es el transporte aéreo de carga del contrato de consumo por la
simple razón que no cumple con las características de la relación de consumo
que prevé el art. 1192 CCC (13), pues debe ser el receptor del servicio el
“destinatario final” extremos que generalmente no se dá. Pero hay muchas
razones jurídicas de mayor peso.
Este debate ya ha
sido dado en el año 2008, y ganado a favor de la autonomía del derecho
aeronáutico. Se pretendió modificar la ley 24.240 de defensa del consumidor (TO
26.361 (14)) con la derogación de su
art. 63 que implicaba el final de la
supletoriedad de la Ley
de Defensa del Consumidor; y la aplicación principal del ordenamiento del
consumidor al Contrato de Transporte Aéreo.
En nuestro trabajo
“El Proyecto de Reforma de la Ley
de Defensa del Consumidor y el Transporte Aerocomercial” (15), ya habíamos
realizado una pormenorizada crítica de fondo a la pretendida derogación, que
trascendió al Congreso, pero sin éxito.
Pero al promulgarse
la ley 26.361 por decreto 565/08, el día 3/04/2008, el PEN observa con poder de
veto parcial al art. 32, y en consecuencia mantiene aplicable el Código
Aeronáutico y los Tratados Internacionales y la subsidiariedad de la LDC al contrato de transporte.
Al opinar sobre
este veto, la Dra.
Kemelmajer De Carlucci, (16)a la sazón, y luego de más de un
lustro fue una de las tres redactoras
del CCC oportunamente dijo: “…Los fundamentos transcriptos para el veto parcial
de la ley son, a mi criterio, correctos porque respetan los principios propios
del Derecho Aeronáutico, su especificidad, su autonomía y la imperatividad de
sus normas (…) Tampoco, como citaré es un régimen inconstitucional, todo lo
contrario, la Reforma
de 1994 precisamente le otorga valor al Derecho Internacional ratificado sobre
el interno…”, y agrega, “..nunca fueron atacados de inconstitucionalidad…”
2- El nuevo Código
Civil y Comercial, “CCC” ¿Alcanza al
transporte aéreo de cargas? Prelación Normativa. El contrato de transporte,
Leyes especiales y Transporte.
No se puede
adelantar una respuesta sin hacer un prolijo
análisis de las normas del CCC, que vendrán a sumarse a las ya referidas
en 1-.
Cuando la nueva
codificación define al “contrato de transporte” en su art. 1280 (17) lo hace de
forma general sin distinguir el medio por el cual se hará el transporte, ya sea
tierra, agua o aire, y tampoco en cuanto a su objeto sean personas o cosas.
Luego, en cuanto al
transporte de cargas, le dedica la sección 3 de los arts. 1296 a 1318. CCC.
Para ir
acercándonos a la respuesta sobre la aplicabilidad del CCC al transporte aéreo
de cargas será fundamental tener en cuenta lo previsto en su art. 1281 en donde
su texto se refiere específicamente al ámbito de aplicación diciendo”…excepto
lo dispuesto por leyes especiales, las reglas de este capítulo se aplican
cualquiera que sea el medio empleado en el transporte…”
En el caso del
transporte aéreo de cosas o carga, se encuentra regido por “leyes especiales”
que hacen a la autonomía, ya explicada, de esta rama del derecho, con el Código
Aeronáutico Argentino (18) para transporte de carga interno o de cabotaje y los
Convenios Internacionales , en especial el CM/99 para el transporte de carga
internacional, al cual no solo se
encuentra adherida la
República Argentina sino más de 190 países del mundo con el
mayor volumen global de carga, conformando la norma aplicable por excelencia.
Nótese el carácter
de orden público del sistema de responsabilidad en el transporte de carga
aérea tanto el Código Aeronáutico para
el cabotaje art. 145 y 146 como en el CM/99
que establece en su art. 29 un
sistema cerrado de indemnización diciendo que “toda acción de indemnización de
daños, sea que se funde en el presente convenio, en un contrato o en un acto
ilícito, o sea cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a
sus condiciones y límites”.
Prelación
normativa.
Ahora bien, en caso
que existiere un conflicto en la aplicación de la “ley especial aeronáutica” y
la de “derecho común del CCC”, el Título
“Contratos en General” art. 963 CCC determina la solución estableciendo la
prelación normativa con el siguiente orden: “a) normas indisponibles de la ley
especial y de este código, b) normas particulares del contrato, c) supletorias
de la ley especial y d) supletorias de este Código.” Para haber sido claro
debió decir en su inciso a), que es el que nos importa, “normas indisponibles
de la ley especial y, en su caso, del código civil”, sentando la preeminencia
de las normas especiales aeronáuticas.
Como ese agregado -
“en su caso” - es nuestro, y no está en
la norma, queda para algunos juristas la duda en cómo se resolverá el conflicto
normativo entre una norma indisponible de la ley especial, código aeronáutico,
y otra indisponible del CCC.
Conforme pautas
hermenéuticas, de los principios generales del derecho, la ley especial siempre prevalece sobre la general, aunque
ésta sea posterior. Sumado a ello, para resolver el caso del art. 963 inc a)
entendemos que, aunque estén en paridad,
en las normas indisponibles de la ley especial y del CCC prevalecerán la
aplicación de las primeras por el mero hecho de que en ese inciso son
mencionadas en un mismo renglón pero
primero, o antes, que las del Código.
Un conflicto de
aplicabilidad que seguramente podría ser planteado judicialmente serían las
normas aeronáuticas de orden público sobre limitación de responsabilidad y el
art. 1313 CCC que sería una norma
indisponible en tanto dice: “Los que realizan habitualmente servicios de
transporte no pueden limitar las reglas de responsabilidad precedentes, excepto
en el caso del art. 1310” .
(cosas frágiles…)
El ejemplo elegido
aparece como bastante claro, pero en otros supuestos, la duda será cómo individualizar cuáles son
normas “indisponibles” y cuáles son “supletorias”. Seguramente la solución
estará ligada al orden público y en tal sentido la doctrina y jurisprudencia
uniforme, en el fuero civil y en el comercial, ha entendido que las “normas
indisponibles” son aquellas que tutelan derechos irrenunciables para las
partes, las “supletorias”, serían aquellas que podrían ser sustituidas por
voluntad de las partes, en donde no hay
orden público involucrado.
Al solo efecto de
profundizar alguna interpretación que pretenda calificar al contrato de transporte aéreo de carga como
contrato de consumo y aplicarle las normas del nuevo CCC, debemos destacar
que en su Capitulo 7 “Transporte” no lo incluye, califica ni asimila al contrato de consumo, arts 1280 a 1287, como tampoco
cuando se refiere en particular al
transporte de cosas art 1296
a 1318, ni tampoco hace ninguna remisión a los contratos
de consumo normados en los arts. 1092 a 1122.
Como primera
conclusión: estando regido el transporte de carga aérea por “leyes especiales”
estará la actividad excluida del ámbito de aplicación del nuevo CCC, que, entiendo quedará aplicable al transporte
terrestre que siempre estuvo dentro de la normativa del Código de Comercio, hoy
derogado.
No podemos dejar de
reconocer la aplicación al contrato de transporte aéreo de carga de varios
artículos del CCC en el momento pre-contractual, y que hacen a principios como
el art. 11 (19) relativo al abuso de posición dominante, el artículo 9 que
contiene el principio genérico de buena fe (20), el 10 es el que rechaza el
ejercicio abusivo de derechos, el 958 en
cuanto a la libertad de contratación (21), el 959 efecto vinculante entre las
partes, 961 en cuanto los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe,
El contrato de
transporte aéreo de cargas es típicamente de adhesión, y ello no es sinónimo de
abusivo, tanto que el reverso de las Guías Aéreas tienen las condiciones
generales del contrato y que se encuentran normalizadas en forma global para
más de 190 países, hoy contenidas en la Resolución IATA
600i. Esta característica se compadece con el art. 985 CCC. Algunas pocas condiciones se pueden pactar,
además del plazo prudencial del
transporte, y en este caso son compatibles con el art. 986 CCC en cuanto prevé
cláusulas particulares en los contratos de adhesión.
En cuanto a la
oferta del servicio, el CCC la prevé en sus arts. 1100 información y 1101
prohibición de publicidad engañosa, principios compatibles con los del
transporte de carga aérea art. 5 Resolución 1532/98 Anexo 2 que es la norma
aeronáutica aplicable.
Si volvemos a las
instituciones de derecho aeronáutico, No podrán ser declaradas como abusivas,
las cláusulas que “…reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales
o en normas legales imperativas (22)”, que son típicamente las del sistema
especial de responsabilidad de la carga aérea tanto en el Código Aeronáutico,
para cabotaje, como en el Convenio de Montreal de 1999 para carga
internacional.
Una segunda
conclusión: será que las normas que hacen a los principios generales del CCC, y solo por el principio de
subsidiariedad, cuando tampoco su solución estuviere prevista en la
reglamentación aeronáutica de carga aérea, serán aplicables al contrato de
transporte aéreo interno de cargas.
En transporte
internacional cuando no haya Tratado vigente
que regule el transporte, se tomarán los puntos de conexión que harán al
envío y re-envío del derecho internacional privado, contenidos en el CCC, o en
Convenios de los que la
Argentina sea Parte, vg. Tratado de Montevideo de 1949 art.
26 y 27, fijan la ley aplicable y jurisdicción en el lugar de descarga en el
transporte internacional.
El problema se
planteará en los pocos casos de transporte internacional de carga entre Estados
que no sean parte en Convenios Internacionales que los vinculen. En tal caso
habrá que apelar al sistema de solución
de conflictos, y se tomaran los puntos de conexión para hacer el envío y reenvío al derecho
internacional privado y que es objeto de
un único artículo, el 2649 CCC “…Si los contratantes se encuentran en distintos
Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el
derecho del país de donde parte la oferta aceptada o en su defecto, por el
derecho aplicable al fondo de la relación jurídica”. Entendemos por tal el
aeropuerto de embarque.
En la actualidad
estos casos serán excepcionalísimos en el transporte aéreo de carga
internacional.
3- Contratos en
soporte electrónico. Antecedentes y el nuevo CCC.
Es importante en
este trabajo determinar la posible incidencia que tienen las normas del CCC en el contrato de
transporte aéreo de carga celebrado por medios electrónicos, e-awb.
Al admitir la
validez de los contratos celebrados en soporte electrónico, el art. 1106 del
CCC entendemos superado el problema que planteaba la ausencia de un soporte en
papel. La nueva norma dispone que “Siempre que en este Código o en leyes
especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe
entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un
soporte electrónico u otra tecnología similar”.
A nivel transporte
interno de cargas, el problema, en principio que parecía insoluble, se
planteaba a partir del Código Aeronáutico art. 119 y 120 para el transporte de
mercaderías, instrumentado con tres ejemplares de guías aéreas firmadas, ya en
el art. 113 para el transporte de pasajeros preveía su prueba por escrito.
La solución, nunca
cuestionada judicialmente, se basó teóricamente en la aplicación de la ley
25.506 de firma digital y firma electrónica, reglamentada por Decreto 2628/02,
art. 6[23],que entendimos que como ley especial posterior, derogaba a las
normas del código aeronáutico que todavía exigían el soporte papel para los
contratos de transporte aéreo.
Desde otro punto de
vista, compartimos el criterio de la Dra. Griselda Capaldo (24) en tanto no podrá
verificarse desprotección legal en la
contratación electrónica del transporte de carga aérea, en donde por lo general
hay cierta paridad de fuerzas al contratar entre las Cias Aéreas y los Freigh
Forwarder. Esa paridad clasificaría a estos contratos electrónicos en la esfera
del Business to Business.
En el plano
internacional la validez de la e-awb, es decir, contrato de carga aéreo
electrónico, estaba ya contemplado en el Protocolo de Montreal 4 de 1975 y el
CM/99, que en su art. 4.1 prevé que en
el transporte de carga, se expedirá una carta de porte aéreo, y el 4.2 por
“cualquier otro medio” en que quede constancia del transporte que deba
efectuarse podrá sustituir a la expedición de la carta de porte aéreo. Esta
Convención contiene disposiciones entre los arts. 4 a 23, que completadas con las
Resoluciones de la IATA ,
Resolución 672, deja en claro para las partes contarán con un proceso de
contratación y ejecución del transporte aéreo via electrónica, que también
llegará a abarcar todos los documentos comerciales y gubernamentales que
permitirán que la carga pueda ser desembarcada y despachada a plaza en destino.
Tema entonces por demás resuelto en el plano normativo.
Una sola norma del
art.288 CCC sobre el particular nos hace ruido, en cuanto a su aplicabilidad al
transporte interno en el país en cuanto dice: “…En los instrumentos generados
por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente a
autoría e integridad del instrumento”.
La incongruencia
vendrá entonces con la exigencia de una firma “digital” que técnicamente no es
la “electrónica” que ya existente con generalizado uso. Vg. Redes Banelco,
Link, etc. en donde los documentos de depósito, extracción, transferencias, pagos
de servicios etc. son electrónicos y no digitales. Entiendo que cuando el CCC
dijo firma digital, habría entendido también la electrónica, pues sin no fuere
así dejaría sin sustento legal el enorme y creciente comercio electrónico
actual en el país, inclusive a los contratos de transporte aéreo de pasajeros,
instrumentado en e-tkt que es un documento electrónico y no digital. Sumado a
ello, entendemos que esta norma general del CCC no puede derogar una ley
especial y reglamentada como es la ley 25.506 de “firma digital”.
Concluímos entonces
que a nivel de transporte interno, contaremos en forma subsidiararia a la ley
especial del ya vetusto Código Aeronáutico, la ley de firma digital, y
subsidiariamente las nuevas y modernas
normas del CCC en cuanto al contrato vía electrónica.
Será así que lo
dispuesto por el art. 971 CCC, formación del consentimiento, se completará con
el último párrafo del art. 2652 que dice: “La perfección de los contratos entre
ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada”.
En el nuevo CCC,
está expresamente acogido en el
documento electrónico en el último
párrafo del art. 1108 del nuevo Código de fondo: “El oferente debe confirmar
por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación”.
Debe quedar en
claro que en la contratación electrónica de cargas internacional las partes en
la medida que van avanzando en el proceso de contratación, envío de carga,
recepción, listo para el embarque, carga ya en vuelo y recepción en destino
mediante mensajes en el Sistema Standard XLM y que en un futuro al ser
implementado en el transporte interno en
Argentina, se deberán dictar normas aeronáuticas especiales quedando
como supletorias las del CCC.
Que en su art. 286
admite que la “Expresión escrita… puede hacerse constar en cualquier soporte,
siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su
lectura exija medios técnicos”, y admitiendo la recepción de la voluntad de las
partes por un “…instrumento pertinente o de otro modo útil” art. 983,
entendiéndose al electrónico a este último.
En cuanto al medio
de prueba, en el art. 1019 CCC admite
cualquier medio apto, que abarcará, sin duda, el electrónico.
Somos de la idea
que las normas hoy contenidas, aunque en forma inorgánica, en el CCC serán
suficientes para facilitar, como normas supletorias del negocio de carga aérea.
En definitiva, y en
un futuro cercano, al implementarse normativamente la guía aérea de cabotaje,
los conflictos a resolver en forma subsidiaria por el CCC a las futuras leyes
aeronáuticas en la contratación electrónica del transporte aéreo de carga
interno. De la lectura del art. 963 inc c) entendemos que el CCC será norma
supletoria de la ley especial, Código Aeronáutico.
4- Hacia la
implementación de la Guía
Aérea Digital. Resolución IATA 672.
Creímos oportuno
solo introducir al lector en los primeros conceptos de la contratación
electrónica del contrato del transporte aéreo de cargas internacional, que ya
ocupa casi el 40% de la carga global, pese a que ya nos hemos referido en
detalle en nuestros trabajos anteriores (25).
En diciembre de
2004, el Consejo de la IATA
dispone liderar un proyecto de toda la industria cuyo objetivo fue crear las
condiciones para sustituir a los procesos existentes en uno nuevo basado en el
intercambio electrónico de información para facilitar la circulación de
mercaderías.
El proyecto e-AWB
de digitalizar la guía aérea y toda su documentación comercial y gubernamental
que siempre fue adjunta en soporte papel fue delineado por la IATA como Práctica
Recomendada 1670 en la “Cargo Service Conference” de marzo de 2010, que puso
por meta la implementación completa de la e-freight para 2014. Avanzando en tal
sentido la IATA
dicta la Resolución
672 en 2013, y deja en claro que solo se pondrá en vigencia la e-freight para
contratos de transporte aéreo de carga cuyos puntos de origen y de destino se
sitúen entre países que tengan vigente el Protocolo 4 de Montreal de 1975 y/o
el CM/99; es decir que la normativa los haya liberado de la emisión papel.
Para llevar
adelante la implementación de la e-freight y que tenga efectos jurídicos la
declaración del contenido y naturaleza de la carga, como dato declarado por el
expedidor o su agente (FF) (26) en la e-AWB, debe ser irrefutable la validez de
la firma electrónica puesta por el expedidor o su agencia de cargas.
Como primer paso la IATA tuvo a su cargo el
diseño de las e-AWB aprobando el nuevo
modelo de guía para carga internacional (Resolución 600b), dictada en la IATA CargoService
Conference de Vancouver en abril del 2010.
En 2009 la IATA y FIATA trabajaron
conjuntamente para desarrollar la Práctica Recomendada
1670 “Modelo de Acuerdo de EDI”, así como el Registro de envío IATA CARGO y de
esta forma crear procedimiento operativo Standard e-AWB.
El segundo paso,
con el objetivo de su implementación a nivel global, la IATA ha dictado, la Resolución 672 del 10
de marzo de 2013, marcando parte del camino a transitar para documentar y
ejecutar acuerdos para el transporte de carga con la guía electrónica en lugar
de la guía aérea impresa.
Para lograrlo esta
Resolución prevé en tres anexos lo siguiente:
- “Anexo A”, un
Acuerdo Multilateral Tipo, y el listado de las Líneas Aéreas -Carriers- que han
adherido y que serán “parte” del sistema implementado para el Transporte de
Cargas mediante documentación e-freight.
- “Anexo B”, se han
incluido los aeropuertos que están preparados para aceptar la e-AWB, y sólo
entre los cuales se podrá documentar carga aérea con e-freight.
- “Anexo C”, (27)
están listados los “Agentes de Cargas” o Freight Forwarder, que han firmado el
Acuerdo Multilateral.
Para el
funcionamiento de este sistema se pone en práctica el “EDI” que es la sigla del
documento de intercambio electrónico de datos sobre un formato o “mensaje
estándar” establecido por la
IATA PR 1670 que abarcará, en una primera etapa solo a e-AWB, y se ampliará para la transmisión de
los datos comerciales y administrativos.
Las tecnologías
utilizadas para el intercambio de mensajes y documentos, estará integrada
utilizando el standard XML, y por lo tanto importa la migración de la norma de
carga IMP.
La transferencia de
datos será entre los ordenadores, quedando asentado como prueba del contrato un
“registro de envío”, “recibo de carga” (depósito fiscal) y “registro de
embarque” (manifiesto).
Como la
implementación del nuevo sistema e-freight prevista por la IATA 672 es compleja, este
Acuerdo Multilateral sólo entrará en vigor entre el Carrier del Anexo A y el
Agente de Cargas -Freight Forwarder- del Anexo C, una vez que el cargador
particular sea notificado por el Carrier que ha cumplido con todos los
requisitos de la comunicación electrónica en el marco del Acuerdo IATA 672,
art. 1, 1.1, asegurándose el correcto funcionamiento.
Esta Resolución no
modifica la IATA
600i, “condición general del contrato de carga aérea” que seguirá en lo que era
el reverso de la guía ni las condiciones particulares de los Carriers, fletes
aplicables, y condiciones de “listo para el transporte”, que seguirá otorgando
con su “ok” el depósito fiscal. El consentimiento del remitente para usar un
envío record se incluye como Resolución IATA 600h.
Las condiciones del
contrato de carga aérea se detallan en la IATA 600i, y el consentimiento del expedidor de
uso del sistema electrónico se da en los términos de la IATA 600h. Salvo cuando la
legislación o los Tratados aplicables a la guía aérea requieran la emisión de
una guía aérea impresa, caso en el cual se aplicará la IATA 600b, vg. carga
embarcada en EUA con plataforma electrónica que emite una e-AWB y si el destino
fuere Venezuela, que exigen en soporte papel por no ser Parte de la Convención de Montreal
de 1999, al arribo se imprime para su presentación al despacho, y por lo tanto
no seria e-freight.
Si por esta
circunstancia de obligación legal todavía se emitiera una guía impresa y se
realizara la comunicación electrónica al Operador, la guía impresa es la que
tendrá validez de contrato. No obstante, si existiera una diferencia entre la
comunicación electrónica y la guía impresa se considerará error en la guía
impresa y será la electrónica la que gobierne, IATA 672, art. 1° 1.2 se
corregirá y se presentará a despacho en soporte papel.
Se debe tener en
claro que el alcance del e-AWB excluye cualquier clase de transporte que
requiera en papel al AWB para ser transportado junto con el envío.
Su activación
estará dada entre el Carrier del Anexo A y el FF del Anexo C, solo con el ok
del carrier luego de pruebas de funcionamiento del sistema electrónico del FF.
La denuncia de este
Acuerdo está previsto en la
Resolución IATA 672/13 de dos formas. Una consensuada en
donde está previsto un plazo de preaviso de la salida del FF de la red; o bien
con causa en donde su notificará a la red “con efecto inmediato”.
5- Breve introducción al funcionamiento de la e-awb.
La e-AWB se
implementará con la digitalización conforme PR 1670 attachment “A”. Los
mensajes a transmitir son:
Manifiesto de vuelo
de la Aerolínea
(FFM): Para notificar los detalles de los envíos cargados en un vuelo
determinado. Opción multi-aeropuerto: transmitiendo los manifiestos desde todo
origen previo al ingreso del vuelo en Territorio Nacional; a destinos dentro
del Territorio Nacional y a destinos posteriores.
Este mensaje
contiene el total de las guías aéreas transportadas en el vuelo.
Guía Aérea/Guía
Aérea Master (FWB): Para notificar el detalle de la totalidad de los datos de
cada guía aérea detallada en el manifiesto del vuelo (FFM).
Manifiesto de Guías
Aéreas House (Madre) (FHL): Para notificar el detalle de las Guías Aéreas House
contenidas en cada Guía Aérea Master (FWB).
- Guía Aérea House
(hijas) (FZB): Para notificar el detalle de la totalidad de los datos de cada
Guía Aérea House detallada en el manifiesto de Guías Aéreas House (FHL).
En definitiva,
mediante el sistema de Información/Notificación EDI se:
- Describe los
requisitos técnicos y operativos para participar en el mismo
- Formaliza el
contrato de transporte por vía electrónica
- Documenta el
consentimiento del remitente al uso de un registro de envío
- Formaliza el uso
y la forma del recibo de carga
- Puede ser
aceptado en línea cuando se utiliza un portal Web para el intercambio de
mensajes electrónicos.
(*) Abogado USAL
1976, Maestrando en Ciencias de la Legislación , Profesor de Grado de Derecho
Aeronáutico en la
Universidad del Salvador, de Postgrado en el Instituto
Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial INDAE, y el Postgrado Universidad
Católica Argentina, y profesor invitado en Postgrado de la Universidad de Buenos
Aires. Actualmente abogado consultor de Aerolíneas Argentinas SA, y ex Director
del área judicial al Grupo Aerolíneas Argentinas y Austral Lineas Aéreas , Miembro del Comité legal de la Cámara Argentina
de empresas aéreas que operan en Argentina JURCA. Consejero del Instituto
Iberoamericano de Derecho Aeronáutico,
Vicepresidente del Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial
CEDAE, Editor del sitio www.cedaeonline.com.ar, y autor de más de 50 publicaciones de la especialidad.
(1) Cámara Civil y
Comercial Federal, Sala 3; Causas 7748/05 del 6-02-07; 1041/05 del 21-09-09;
6802/02 del 18-05-10 y 3644/06 del 16-04-13.
(2) La ley fue
sancionada el 1 de octubre de 2014, y promulgada el 7 de octubre de 2014. Fecha
de Publicación: B.O. 8/10/2014.
(3) Ratificado por
ley 13.801.
(4) Convenio para
la unificación de ciertas reglas para el
transporte aéreo internacional, Adhesión por ley….
(5) Ley 17.281-
(6) Ley 26.939-
(7) Resolución
1532/98 M.E.y O.S.P. (B.O. 10-12-98)
(8) Ley 24.240
actualizada por ley 26.361-
(9) Art. 26 Pacta
sunt servanda: Todo Tratado en vigor
obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fé.
(10) Art. 27 Una
Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un Tratado.
(11) Convenio de
Montreal/99: 4 a
16 y Responsabilidad 18 a
22.
(12) Código Civil
de Velez Sarfield Nota al art. 2567
(13) CCC art.
1092: “…queda equiparado al consumidor
quien sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión
de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa ,
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
(14) Extraído del
expediente 1061-D-2006 Trámite Parlamentario 19, en su art. 31, "Ninguna
justificación técnico-jurídica ni de sana política de consumo, reconoce la
actual subsidiariedad de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor en conflictos
del servicio de transporte aéreo impuesta por el art. 63, cuya derogación se
postula. Este sector de actividad, como cualquier otro que genere relaciones de
consumo, debe ser alcanzado por la integración normativa del art. 3°, sin que
su naturaleza explique excepción alguna".
(15) VASSALLO,
Carlos María, “LL. 15/6/2007”.
(16) KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, “Subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor frente a
las normas del derecho aeronáutico”, en Congreso Internacional de Transporte
Aéreo, Aeropuertos y Turismo – 50 años ALADA, Buenos Aires, IJ Editores, 2011
(pp. 251 a
268).
(17) CCC art. 1280:
“Hay contrato de transporte cuando una de las partes llamada transportista o
porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra,
llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete”
(18) Cód. Aeron:
arts. 119 a
124 y Responsabilidad 139 a
154.
(19) “Lo dispuesto
en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en
el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en
leyes especiales.”
(20) ARTICULO 9°.-
Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
(21) “Las partes
son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.”
(22) CCC art. 1121.
Límites
(23) Artículo 6º —
Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación
digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su
fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el
requerimiento de escritura.
El Decreto
1028/2003 disolvió el Ente Administrador de Firma Digital (creado por el art.
11 del Decreto 2628/2002) y reconoció a la Oficina Nacional
de Tecnología de la
Información (ONTI) como Autoridad Certificante.
(24) CAPALDO,
Griselda (2011) “E-commerce, transporte aéreo de cosas y arbitraje”, en
Eldial.com, Año XIV, del 14-07-2011. Suplemento de Derecho Marítimo y
Transporte, pp. 1-15. Disponible en:
http://www.eldial.com/nuevo/tcd-detalle.asp?base=50&id=5765&fecha_publicar=14/07/2011&t=s&numingr=5&usr=1236547
(25)
http://cedaeonline.com.ar/2013/06/14/resolucion-iata-672-comentarios-sobre-la-e-freight-internacional/
y
http://cedaeonline.com.ar/2014/11/12/nuevos-desarrollos-del-contrato-de-carga-aerea/
(26) FF: Freight
Forwarder.
(27) Listados de
Carriers y Agentes en www.iata.org / e-AWB multilateral.
05/02/2016
Voces: NAVEGACION ~ LEY
DE NAVEGACION ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ DEFENSA DEL
CONSUMIDOR ~ CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ TRANSPORTE ~ DERECHO DE LA NAVEGACION ~
PRIVILEGIOS ~ PRIVILEGIO MARITIMO ~ PRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION LIBERATORIA ~
PLAZO DE PRESCRIPCION ~ LEY APLICABLE
Título: El derecho de la
navegación en el nuevo Código
Autor: Cappagli, Alberto
C.
Publicado en: LA LEY 04/02/2016,
04/02/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/4547/2015
Sumario:
I. Introducción. — II. La autonomía del derecho de la navegación. —III. Los
contratos de transporte por agua. — IV. Los privilegios marítimos. — V.
Conclusiones.
Abstract: El Código Civil y
Comercial y las modificaciones a la
Ley de Defensa del Consumidor dispuestas por la ley 26.994 no
han afectado la autonomía del derecho de la navegación argentino. No han
impactado sobre éste último más allá de lo que lo hacían los códigos Civil y de
Comercio.
I.
Introducción
El propósito de este trabajo
1. El
propósito de este trabajo es considerar si la vigencia del Código Civil y
Comercial de la Nación
afecta la tradicional autonomía del derecho de la navegación y sus soluciones.
Anticipo que considero que la autonomía del derecho de la navegación no ha sido
afectada, ni tampoco sus soluciones. Respecto de las soluciones, haré algunas
reflexiones sobre los contratos de transporte por agua y sobre el régimen de
los privilegios marítimos.
El Código Civil y Comercial
2. El
Código Civil y Comercial rige desde el 1/8/2015 (1). Fue aprobado mediante la ley 26.994, sin
derogar la Ley de
la Navegación
(ley 20.094). Por el contrario, el art. 4° de la ley que aprobara el actual
Código, incorporó a la Ley
de la Navegación
varios artículos del derogado Código de Comercio.
3. Si
bien de acuerdo con el art. 622 de la
Ley de la
Navegación , ésta integraba el Código de Comercio ahora
derogado, el art. 5° de la ley 26.944 dispone expresamente que las leyes que
"integran" los códigos derogados, "mantienen su vigencia como
leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación ".
II.
La autonomía del derecho de la navegación(2)
La autonomía del derecho de la navegación en la Argentina
4. En
nuestro país, prácticamente no hay discusión sobre la autonomía del derecho de
la navegación. En 1959, vigente el Libro III del viejo Código de Comercio de
1862 reformado en 1889, se publicó "Derecho de la navegación.
Particularismo y autonomía" (3),
un profundo trabajo que constituyó la tesis doctoral del doctor José D. Ray.
Más de medio siglo después, con la
Ley de la
Navegación sancionada en 1973, esa obra mantiene la más
absoluta actualidad.
5.
Comparto las ideas que sobre la autonomía del derecho de la navegación expuso
Ray tanto en su obra citada como en el tratado que escribió posteriormente (4), de modo que no me
extenderé en consideraciones que no serían sino reiteración de los análisis de
este autor.
6. La
autonomía del derecho de la navegación es afirmada tanto por la jurisprudencia
(ver infra, párr. 14 y ss.), como por la generalidad de la doctrina (además de
Ray, Bengolea Zapata, Chami, González-Lebrero, Montiel (5), entre otros).
La autonomía del derecho de la navegación en
el Libro III del derogado Código de Comercio
7.
Entre 1862 y 1973 el derecho de la navegación argentino estuvo básicamente
regulado en el Libro III del Código de Comercio. Sin embargo, no obstante su
inclusión en el viejo Código, esta rama del derecho gozaba de autonomía
científica.
8. En
efecto, el citado Libro III, tal lo indicaba su título, estaba dedicado a la
regulación de los derechos y obligaciones que resultan de la navegación, y se
ocupaba del régimen legal de los buques, de los sujetos involucrados en la
navegación, de las relaciones laborales, de los contratos, de los riesgos, de
la hipoteca naval y de los privilegios marítimos, sin distinguir el tipo de
navegación o actividad, de modo que este Libro era aplicable tanto a la
navegación marítima, como fluvial y lacustre, y a la navegación con propósitos
comerciales, científicos, deportivos o de esparcimiento.
9. En razón de la autonomía, cuando se debían
resolver cuestiones relativas al contrato de transporte por agua (que no estaba
específicamente regulado en el Libro III), primero se recurría a las normas del
contrato de fletamento (que sí estaba regulado en el Libro III) y sólo
supletoriamente a las normas aplicables a los acarreadores o empresarios de
transportes contenidas en el Libro I.
10.
Así es que Malvagni señaló que el Libro III del Código Comercio no contenía
disposiciones sobre el moderno contrato de transporte (6) y la responsabilidad del transportador, de
modo que se remitió a las normas que regulaban las obligaciones del fletante
(arts. 1047 y ss.) y del capitán (art. 909) (7) y lo mismo hacían los tribunales (8).
La
autonomía del derecho de la navegación en la actual Ley de la Navegación
11. La actual Ley de la Navegación (ley 20.094)
vigente desde 1973, gobierna todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación
por agua (art. 1°) y sus disposiciones se aplican a los buques privados, y a
los buques públicos y artefactos navales en lo que fuere pertinente, excluyendo
sólo a los buques militares y de policía (art. 4). En cuanto al tipo de
navegación, tal como ocurría durante la vigencia del Libro III del Código de
Comercio, las normas de la Ley
de la Navegación
se aplican a todo tipo de navegación por agua, ya sea marítima, fluvial o
lacustre, se la practique con propósitos comerciales, científicos, deportivos o
de esparcimiento.
12.
Consagrando —o confirmando— la autonomía del derecho de la navegación, el art.
1° de la ley vigente sigue a la letra el art. 1° del Proyecto Malvagni (9):
"Todas las relaciones jurídicas
originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley, por
las de las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres. A
falta de disposiciones de derecho de la navegación, y en cuanto no se pudiere
recurrir a la analogía, se aplicará el derecho común".
13.
En el nº 7 de la Exposición
de Motivos del Proyecto, Malvagni alude a la autonomía del derecho de la
navegación como concepto fundamental y dice:
"El
conjunto armónico de sus disposiciones, creación del ambiente y a las cuales
este mismo ambiente sigue insuflando su vida, complementándose unas con otras,
agrupadas todas alrededor del fenómeno navegatorio como núcleo central de la
materia, exige que la interpretación de cualquiera de ellas se haga dentro del
sistema, y que las inevitables lagunas se colmen con el material jurídico que
todo el conjunto proporciona".
La autonomía del derecho de la navegación en
la jurisprudencia
14.
Los tribunales también consideran que el derecho de la navegación goza de
autonomía.
15.
Al fallar en el juicio Deutz Argentina S.A. c/ELMA, la Cámara Federal
señaló que el derecho de la navegación constituye una disciplina que goza de
autonomía, la que viene impuesta por las particularidades de las relaciones a
que da origen y por las peculiaridades de sus soluciones normativas,
considerando el tribunal que se trata de una autonomía relativa, de una
adecuación de los principios generales del derecho a una realidad singular, lo
que no es sino una manifestación de la prudencia en tanto procura dar
respuestas adecuadas a la materia concreta y a los no menos concretos intereses
vinculados a la navegación (10).
16.
En el caso del buque Bow Gran (11)
se repitieron los conceptos expresados en el ya citado juicio Deutz Argentina
S.A. c/ELMA (12).
17.
En el caso del buque Francesco Morosini también se afirmó la autonomía del
derecho de la navegación, remitiendo al art. 1° de la Ley de la Navegación ,
reiterándose conceptos similares a los expuestos en oportunidad de dictarse la
sentencia antes mencionada (13)
y en la misma línea encontramos el caso del buque Río Bravo (14).
18.
Sobre la base de la indiscutible autonomía del derecho de la navegación, se
rechazó la aplicación de las normas de la Ley de la Navegación en un caso de transporte terrestre
benévolo (15).
El ordenamiento jurídico constituye una unidad
19.
Afirmar la autonomía del derecho de la navegación o de cualquier otra rama del
derecho, no implica sostener que las diversas ramas autónomas resulten aisladas
entre sí. Por el contrario, el derecho, el ordenamiento jurídico, constituye
una unidad, "un todo sistemático cuyas diversas partes se coordinan y
armonizan entre sí" (16)
y ninguna de sus ramas puede ser considerada como un compartimiento estanco, de
modo que el concepto de autonomía es relativo (17) e incluso discutido (18), y hasta se ha dicho que la gran división
entre derecho público y privado sólo sería aceptable en razón de que la
tradición llevaría a considerarla como un valor entendido y de utilidad
didáctica (19).
20.
El derecho de la navegación es un buen ejemplo de que, no obstante su división
en distintas ramas, el derecho constituye una unidad. Ray señala la
internacionalidad del derecho de la navegación, rasgo que lo conecta con el
derecho internacional público y particularmente con el derecho del mar, que es
el sector del derecho internacional público que se refiere al régimen jurídico
del mar. La internacionalidad del derecho de la navegación, también lo conecta
con el derecho internacional privado, ya que el constante desplazamiento de los
buques a través de aguas sometidas a la soberanía y a la jurisdicción de
distintos Estados (o de ninguno, cuando los buques están en alta mar), hace
necesaria la consideración de las normas del derecho internacional privado para
determinar, en cada situación y ante cada relación, cuál es la ley aplicable y
cuál la jurisdicción competente.
21.
Pero el derecho de la navegación no sólo se conecta con el derecho
internacional público y el derecho internacional privado, sino con la mayoría
de las ramas del derecho. El régimen jurídico de la propiedad o dominio de los
buques, el de la hipoteca naval y el de la responsabilidad civil emergente del
abordaje, conectan el derecho de la navegación con el derecho civil; el régimen
de los contratos de fletamento y de transporte, lo conecta con el derecho
comercial; el régimen administrativo del buque, conecta el derecho de la
navegación con el administrativo; la posibilidad de la comisión de delitos e
infracciones, lo conecta con el derecho penal y contravencional; el régimen del
contrato de ajuste, conecta los derechos de la navegación y laboral; el derecho
de la navegación incluye disposiciones procesales, lo que lo conecta con el
derecho procesal. Como se aprecia, en el terreno de la rama autónoma
constituida por el derecho de la navegación, hasta parece que se borra la
distinción entre el derecho público y el privado.
22.
Entonces, no obstante la clara autonomía que establece el art. 1° de la Ley de la Navegación , no se debe
olvidar que se trata de una autonomía relativa que no aísla el derecho de la
navegación de las demás ramas autónomas que integran el ordenamiento jurídico.
23.
Siendo el derecho uno solo, la división en ramas autónomas (en realidad,
relativamente autónomas) es decisiva para su interpretación y aplicación a
casos concretos, estableciendo en qué orden ha de recurrirse a cada fuente del
derecho.
24.
El art. 1° de la Ley
de la Navegación ,
ya transcripto (supra, párr. 12) prescribe que frente a una cuestión
"originada en la navegación", en primer lugar se debe recurrir a la Ley de la Navegación y a las
leyes y reglamentos complementarios, y luego a los usos y costumbres; agotadas
estas fuentes del derecho, se debe recurrir a la analogía dentro del mismo
derecho de la navegación. Sólo cabe buscar la solución fuera de las fuentes del
derecho de la navegación, cuando ellas no solucionan la cuestión directamente
ni por analogía.
El orden de prelación de las normas aplicables
a las relaciones jurídicas originadas en la navegación (20)
25.
Si bien la letra del art. 1° parece poner la Ley de la Navegación en la cumbre del sistema, es obvio que
ninguna ley puede alterar el orden normativo resultante de la Constitución Nacional.
26.
En nuestro ordenamiento jurídico, las disposiciones constitucionales ocupan el
primer lugar en el orden de jerarquía de las normas. Este es un concepto bien
establecido, al punto que la jurisprudencia y los autores con frecuencia se
refieren a la
Constitución Nacional como Ley Suprema.
Los tratados y convenciones internacionales
27.
Bajo la denominación de tratados se incluyen diversos de instrumentos
internacionales, tales como las convenciones o convenios internacionales (21), numerosos y de mucha
aplicación en las materias propias del derecho de la navegación. Si bien
tradicionalmente los Estados eran los sujetos que tenían derecho a exigir el
cumplimiento de las disposiciones contenidas en los tratados, convenciones o
convenios internacionales, y quienes estaban obligados a cumplirlos (22), desde el siglo pasado
muchas convenciones internacionales se aplican directamente a las relaciones
entre individuos y personas jurídicas privadas, particularmente en el campo del
derecho de la navegación (23),
y actualmente la aplicación directa se ha generalizado, realidad que ha sido
recogida por los arts. 1° y 2° del Código Civil y Comercial (24).
28.
No obstante las oscilaciones jurisprudenciales del pasado (25), tras la reforma de 1994 el art. 75, inc.
22 de la
Constitución Nacional , dejó claramente establecido que los
tratados con naciones extranjeras tienen jerarquía superior a las leyes,
entendiéndose por tratados a diversos instrumentos internacionales entre los
que se incluyen los llamados convenciones o convenios, como se señaló en el
párrafo precedente. Aunque el art. 1° de la Ley de la Navegación no los menciona, no se puede olvidar
la importancia que tienen en el derecho de la navegación las convenciones o
convenios internacionales. La misma Ley de la Navegación dispone que
ella misma sea aplicable sólo en los aspectos no gobernados por instrumentos
internacionales en los que la
Argentina sea parte, tal como resulta de los arts. 605 y 606
en materia de abordajes, y de asistencia y salvamento.
29.
Si bien los tratados, convenciones o convenios tienen jerarquía superior a las
leyes, se ha considerado que no deben ser violatorios de la Constitución (26). y que si lo fueran,
los tribunales deberían declarar la inconstitucionalidad de la respectiva
cláusula, decisión que sólo tendría efecto para el caso concreto, tal como
ocurre cuando se declara la inconstitucionalidad de las normas de una ley (27)
30.
Es claro que la
Constitución Nacional se ubica en el primer rango del orden
normativo argentino, y que le siguen los tratados y las convenciones o
convenios internacionales. Tras la Constitución y los tratados, se ubican las leyes.
31.
Al indicar las fuentes del derecho de la navegación, el art. 1° de la Ley de la Navegación se refiere a
ella misma, y a las leyes y reglamentos complementarios. La Ley de la Navegación , como ley
que es, se encuentra en el mismo nivel que las otras leyes nacionales.
32.
Las leyes complementarias a las que alude el art. 1° de la Ley de la Navegación , son las
otras leyes nacionales relativas a la actividad navegatoria. Por ejemplo, la Ley de la Navegación no establece
impedimento alguno para que naves extranjeras practiquen el comercio de
cabotaje. Sin embargo, el comercio de cabotaje ha sido reservado a los buques argentinos
por la Ley de
Cabotaje (art. 1° del dec.-ley 19.492/44 ratificado por la ley 12.980). Como la Ley de la Navegación y la Ley de Cabotaje tienen la
misma jerarquía, ambas se ubican en el primer escalón siguiente a la Constitución Nacional
y a los tratados internacionales. Entonces, la Ley de Cabotaje se aplica (en lo que ella regula)
en el mismo plano que la Ley
de la Navegación.
33.
Los reglamentos complementarios mencionados por el art. 1° de la Ley de la Navegación , son las
normas dictadas por el Poder Ejecutivo o por sus dependencias, para reglamentar
o aplicar las leyes. Obviamente, estas normas deben respetar las disposiciones
de las normas de jerarquía superior (los decretos deben respetar las
disposiciones de las leyes y las resoluciones ministeriales o de otras
dependencias administrativas, deben respetar las disposiciones de los
decretos).
34.
La facultad del Poder Ejecutivo —del Presidente de la Nación — para dictar
decretos o reglamentos, resulta del art. 99, inc. 2 de la Constitución Nacional ,
que dispone que esta atribución debe ser ejercida cuidando de no alterar el
espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias. Un ejemplo destacable de
reglamento en materia de navegación, es el Régimen de la Navegación Marítima ,
Fluvial y Lacustre (REGINAVE), que "constituye un conjunto de normas
reglamentarias derivadas de las leyes y decretos vigentes en materia de
navegación, destinados a proveer la seguridad de las personas y de los buques
mercantes" (28).
35.
Las facultades para el dictado de resoluciones ministeriales y de normas
emanadas de otros funcionarios, resultan de las leyes y decretos que organizan la Administración
pública. Un ejemplo de resoluciones de funcionarios, son las ordenanzas
marítimas, cuyo dictado está atribuido a la Prefectura Naval
Argentina por disposición del art. 5°, inc. d), de la ley 18.398.
Los usos y costumbres (29)
37.
Se entiende por costumbre la conducta general y reiteradamente adoptada por las
personas con la convicción de que tal conducta es legalmente obligatoria, en
tanto que los usos están formados por la conducta general y reiteradamente
adoptada, aunque sin la convicción de que tal conducta es legalmente
obligatoria.
38.
En esta inteligencia, pese a que habitualmente se alude a usos y costumbres y a
que en el mismo orden se los menciona en el art. 1° de la Ley de la Navegación , cabe
entender que las costumbres tendrían preeminencia sobre los usos. De todos
modos, como unas y otras se refieren a las conductas general y reiteradamente
adoptadas por las personas, no veo que en la práctica los usos puedan
contradecir a las costumbres. Si se imaginara que unos pueden contradecir a las
otras, entonces unos u otras no tendrían la generalidad requerida como para
constituir usos o costumbres, ello sin perjuicio de que unos y otras pueden variar
a través del tiempo.
39.
También cabe señalar que —como enseña Fernández— "aunque teóricamente
puede hacerse un distingo entre el uso y la costumbre [...], en nuestra
legislación, tanto civil como comercial, los vocablos uso, práctica y costumbre
tienen un mismo significado" (30).
40.
El derogado Código de Comercio, más allá de remisiones expresas a los usos y
costumbres que aparecían en varios artículos específicos (31), parecía referirse a los usos, costumbres
y prácticas, sólo para la interpretación de las "convenciones
particulares" ello es, para la interpretación de los contratos (arts. II y
V del Título Preliminar y art. 218, inc. 6º).
41.
Sin embargo, los usos, costumbres y prácticas mercantiles, también han sido
frecuentemente reconocidos por los tribunales como fuentes del derecho ante el
silencio de la ley (32).
42.
En materia civil, el art. 17 del Código derogado, en su redacción primitiva
disponía que "el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos,
sino cuando las leyes se refieran a ellos". Con la reforma introducida por
la ley 17.711 la solución varió y el art. 17 del Cód. Civil pasó a decir:
"Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente", norma que
también impactaba en el derecho comercial ya que el art. I del Título
Preliminar del Código de Comercio remitía al Código Civil en los casos no
reglados por el primero.
43.
Actualmente, la frase final del art. 1° del Cód. Civil y Comercial dispone:
"Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho".
44.
Entiendo que la acogida que el art. 1° del nuevo Código brinda a los usos, prácticas
y costumbres, está en la línea del art. 17 del Cód. Civil derogado, según el
texto que le diera la ley 17.711.
45.
Volviendo a la remisión a los usos y costumbres que hace el art. 1° de la Ley de la Navegación , cabe
recordar la importancia de la costumbre en el derecho de la navegación. Ray nos
dice que desde la Edad
Media éste es un derecho eminentemente consuetudinario, que
recogió y aplicó los buenos usos del mar. Así lo hicieron, entre otras
recopilaciones, el Consulado del Mar y el Guidon de la Mer ; y este autor puntualiza
que la Ordenanza
de la Marina
de 1681 u Ordenanza de Colbert "se inspiró en las costumbres de los
puertos occidentales y del Norte" y "es la síntesis de los usos,
costumbres y decisiones que figuraban en las recopilaciones" mencionadas,
y que la Ordenanza
de la Marina
de 1681 es la principal fuente del Libro II del Código de Comercio francés de
1807, del que derivaran los códigos español, portugués y holandés, resultando
así la Ordenanza
"fuente de los Códigos de Italia de 1865 y 1882 y de todos los
latinoamericanos" (33).
46.
El hecho de que la
Ordenanza Marítima de 1681 estuviera presente —en cierto
modo— en la legislación argentina hasta 1973 (34), y la Ordenanza fuera un
cuerpo inspirado en las costumbres (35),
muestra —en mi opinión— la trascendencia de la costumbre en el derecho de la
navegación.
47.
La jurisprudencia argentina se ha ocupado de los usos y costumbres en el
derecho de la navegación. En el ya citado caso del buque Bow Gran se confirmó
la decisión del Juez de primera instancia en consideración a que se había
probado la vigencia del uso que justificaba la decisión apelada. La decisión se
fundó en el art. 1° de la Ley
de la Navegación ,
señalando la Cámara
Federal :
"Una de las características propias del
derecho de la navegación es su íntima conexión con la vida práctica —hechos,
lugares, circunstancias—, las que no sólo le proporciona la materia a regular
sino que le suministra, con una intensidad que no parece darse en otros campos
del derecho, reglas y normas nacidas de la actividad misma y que son observadas
por los interesados con total independencia de que ellas se plasmen en textos
legales.
"Existe
así todo un mundo de prácticas, usos y costumbres que tienen vigencia real en
la vida de la navegación y de los puertos y que, por ello mismo, han ido
adquiriendo el carácter de vinculantes a través de su repetición y del
sometimiento general a las reglas de conducta que de ellas emanan. Esa realidad
que se percibe a lo largo de la historia del desarrollo de la navegación, no
podía ser desconocida por el legislador y no lo fue, desde que en el primer
artículo de la ley 20.094 se establece el carácter de fuente formal que tienen
los aludidos usos y costumbres.
"El
respeto de ellos, en la medida en que no contradigan los mandatos de las leyes
o reglamentos o no sean meras prácticas viciosas — fruto de la imposición de
los intereses más poderosos- interesa sobremanera como modo de afirmar la
seguridad jurídica —esto es, el saber a qué atenerse- y conservar el orden,
requisitos indispensables para un adecuado desarrollo de la actividad
marítima" (36).
48.
Cabe destacar que la
Cámara Federal ha señalado que los usos y costumbres no sólo
no deben ser contrarios a las leyes y reglamentos, sino que tampoco deben ser fruto
de la imposición de los intereses más poderosos. Esta condición señalada por el
tribunal es correcta. Así como en los llamados contratos por adhesión se
rechazan las cláusulas impuestas por una parte a la otra porque se considera
que el desfavorecido por la imposición no ha expresado su voluntad con
libertad, tampoco han de admitirse prácticas, usos o costumbres impuestas por
un sector de la actividad sin una verdadera aceptación por parte del otro
sector. Las prácticas, usos y costumbres impuestas son viciosas, tal como las
califica la decisión judicial referida.
49.
La calificación de ciertas prácticas como viciosas, lleva a considerar las
llamadas malas costumbres, que aparentemente no violarían concretamente ley
alguna pero se apartan de valores y de principios del ordenamiento jurídico,
prácticas éstas que Lorenzetti —con buen criterio— considera que deben ser
corregidas por aplicación del art. 2° del Cód. Civil y Comercial (37).
La analogía
50.
El art. 1° in fine de la Ley
de la Navegación
dispone:
"A falta de disposiciones de derecho de
la navegación, y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía, se aplicará el
derecho común".
51.
La frase transcripta del art. 1°, lleva a que si la solución para un caso
concreto no se encuentra en la Ley
de la Navegación ,
en las leyes y reglamentos complementarios ni en los usos y costumbres, antes
que al derecho común se debe recurrir a la analogía, que si bien no constituye
una fuente de derecho, sí es un criterio para su interpretación (38).
52.
Lavalle Cobo, citando un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, dice que "la analogía consiste en la definición de una controversia
no decidida por la ley, argumentando con el espíritu de la misma, sobre la base
de la semejanza de la relación no considerada con otra que sí lo ha sido" (39).
53.
Ferreira Rubio y Mosset Iturraspe, refiriéndose al art. 16 del derogado Código
Civil, dicen que "en el supuesto de detectar una laguna del Derecho, debe
recurrirse, en primer lugar a los principios de leyes análogas: La analogía es
un procedimiento de integración del derecho por el cual se aplica a un caso A1,
la solución que las normas prevén para un caso A, a condición que se den los
siguientes elementos: a) Similitud de situaciones. b) Similitud de ratio
legis" (40) . Es
razonable que ante una situación que no ha recibido del ordenamiento jurídico
una solución determinada, el intérprete entienda que si el legislador hubiera
establecido la solución ausente, tal solución habría sido la misma que la que
dio para situaciones análogas para las cuales sí estableció normas específicas.
54.
Ahora bien, reconocido el recurso a la analogía, cabe preguntar ¿a qué normas
análogas manda recurrir el art. 1° de la
Ley de la
Navegación ? ¿A las normas análogas del derecho de la
navegación, o a las normas análogas que puedan hallarse en otras ramas del
derecho? ¿Se debe recurrir solamente a la analogía con las normas resultantes
de la propia Ley de la Navegación ,
de las leyes y reglamentos complementarios y de los usos y costumbres? ¿O
también se debe recurrir a la analogía con las normas resultantes de otras
ramas del derecho?
55.
Antes de la vigencia de la actual Ley de la Navegación y tras
advertir que no es partidario de sentar normas o principios a priori, Ray
consideró más acertado atenerse al criterio general según el cual "la
norma particular o especial debe prevalecer sobre la general y que en caso de
ausencia de una norma o solución expresa o tácita en el derecho especial debe
recurrirse al general, no olvidando que un derecho especial puede a su vez ser
general con respecto a otro" (41).
56.
El mismo Ray señala que Dominedó se refiere a "la existencia de círculos
concéntricos y así el derecho comercial, especial respecto al civil, sería
general respecto al marítimo que a su vez sería general en cuanto al
aeronáutico", pero el maestro argentino reafirma su propia opinión en el
sentido que "no deben sentarse criterios a priori de prevalencia y [debe]
buscarse siempre la solución más armónica a las normas o intereses en juego en
el derecho especial o autónomo" (42).
57.
Su opinión anterior a la vigencia de la
Ley de la
Navegación , ha sido mantenida por Ray cuando escribió sobre
la ley hoy vigente. Así, sostiene que se debe, "en caso de duda, preferir
a las reglas del derecho común aquellas extraídas por analogía de las
instituciones del sistema autónomo o deducidas de los principios del mismo (43) y reitera literalmente
los conceptos que hemos transcripto en los dos párrafos anteriores (44).
58.
Schwarzberg es terminante al sostener que la analogía a la que alude el art. 1°
de la Ley de la Navegación es la
analogía con las soluciones del derecho de la navegación. Señala este autor que
llegado el "supuesto de 'falta de disposiciones' el artículo en estudio
dice 'y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía se aplicará el derecho
común' de donde resulta [...] que la analogía deberá manejarse dentro del
Derecho de la Navegación
porque: a) Justamente cuando no hay norma es posible recurrir a la analogía; b)
Al establecer la especialidad del Derecho de la Navegación corresponde
pensar que sus lagunas deben cubrirse con sus propias normas; c) Recién cuando
no se pudiere recurrir a la analogía la norma permite salir del marco del
Derecho de la Navegación
para aplicar el derecho común" (45).
59.
Malvagni, en el n° 7 de la
Exposición de Motivos de su Proyecto propicia que la
interpretación de este derecho autónomo se haga dentro del sistema "y que
las inevitables lagunas se colmen con el material jurídico que todo el conjunto
proporciona".
60.
Comparto las opiniones mencionadas, de modo que considero que tras recurrir a la Ley de la Navegación , a las leyes
y reglamentos complementarios, y a los usos y costumbres, el intérprete debe
buscar las soluciones recurriendo a la analogía dentro del conjunto de normas
del derecho de la navegación y sólo después pasar al derecho común.
61.
El derecho común al que remite el art. 1° de la Ley de la Navegación cuando se agotaron sus fuentes, hoy
está básicamente contenido en el Código Civil y Comercial, cuyo art. 2° manda
tener en cuenta, en materia de interpretación de la ley, a las leyes análogas.
Como la remisión de la Ley
de la Navegación
al derecho común opera sólo cuando se han agotado las fuentes del derecho de la
navegación, incluyendo la analogía dentro de éste, se concluye que las leyes
análogas cuya aplicación manda el Código, son leyes que no integran el derecho
de la navegación, por ejemplo, normas del derecho aeronáutico que
—efectivamente— han sido aplicadas por la jurisprudencia marítima (46).
62.
Del juego armónico del art. 1° de la
Ley de la
Navegación y del art. 2° del Cód. Civil y Comercial, resulta
que primero se ha de recurrir a las situaciones análogas solucionadas por el
derecho de la navegación para luego pasar al derecho común, que permite la
aplicación analógica de normas ajenas al derecho de la navegación. Entonces —en
mi opinión— el derecho de la navegación argentino no excluye la aplicación
analógica de normas ajenas a él, pero manda recurrir primero a la analogía
dentro de las fuentes de esta rama del derecho.
63.
En cuanto a la jurisprudencia, en el caso Molina Báez c/Shell, en el que se
trataba de una operación de alije, se aplicó por analogía el art. 376 de la Ley de la Navegación referido al
contrato de remolque (47).
Este fallo, siguiendo al que se remite, indica que "los vacíos o silencios
de esta regulación legal (48)
deben colmarse mediante la analogía, dirigida primeramente a inducir de otras
normas particulares —integrantes del derecho de la navegación— el principio que
les sirve de base[...]".
64.
En el caso Lipsia ... c/Terminales Portuarias..., la Cámara Federal
señaló que el derecho común sólo se aplicará ante la falta de normas
específicas del derecho de la navegación y en cuanto no pueda recurrirse a la
analogía (49).
65.
Sin embargo, en el caso del buque Lago Lacar, en consideración a que ni la Convención de Bruselas
de 1924 ni la Ley
de la Navegación
regulan el transporte de animales vivos, la Cámara Federal de
Buenos Aires, a través de otra de sus salas, entendió que ello "determina
entonces la vigencia de la analogía y de las disposiciones del derecho
común" (50).
Radovich —en opinión que comparto— ha criticado que el tribunal haya puesto en
un mismo plano a la analogía y al derecho común, ya que primero se debe buscar
la solución a través de las soluciones análogas del derecho de la navegación y
sólo después se debe recurrir al derecho común (51).
El derecho común
66.
Una vez agotadas las fuentes propias del derecho de la navegación (la Ley de la Navegación , las leyes y
reglamentos complementarios, y los usos y costumbres) y si la aplicación
analógica de las soluciones de tales fuentes sigue sin poder solucionar el
caso, entonces el intérprete debe aplicar el derecho común (art. 1°, in fine de
la Ley de la Navegación ) el que a su
vez puede llevar a que se apliquen por analogía normas ajenas al derecho de la
navegación.
67.
En cuanto a qué se debe entender por derecho común, el giro es vago. La idea
parece referirse a las áreas no autónomas o no especializadas del derecho. Sin
embargo, autonomía es un concepto relativo (supra, párr. 19), de modo que así
como no parece razonable pensar en una autonomía absoluta, tampoco parece
razonable pensar en una ausencia absoluta de autonomía.
68.
Durante la vigencia de los derogados Código Civil y Código de Comercio, cabía
entender que en el lenguaje jurídico la remisión al derecho común llevaba al
derecho civil y que por la envergadura y la amplitud del contenido del Código
de Comercio derogado, resultaba razonable concluir que el derecho comercial
también era derecho común. En esta línea, Fernández consideró al derecho
comercial "tan común y principal como el derecho civil" (52).
69.
Dentro de la relatividad de las categorías de las áreas del derecho, Ray alude
a los círculos concéntricos mencionados por Dominedó "y así el derecho
comercial, especial respecto del civil, sería general respecto al marítimo que
a su vez sería general en cuanto al aeronáutico" (53).
70.
Ya antes de la vigencia del nuevo Código, invocando el art. 1° in fine de la Ley de la Navegación , nuestros
tribunales habían aplicado el derecho común, por ejemplo, en el caso ELMA S.A.
c/Sanda S.A.. En este caso, al tiempo de reconocer la autonomía del derecho de
la navegación, se señaló que "dicha autonomía no puede llevar a ignorar la
ancha base que le proporcionan las instituciones del derecho civil, pues la
coexistencia de éstas con aquélla debe ser resuelta mediante una adecuación
inteligente de los principios generales a las situaciones específicas de la
navegación". Concretamente se discutía la prescripción de la acción y la
aplicación del art. 3986 in
fine del entonces vigente Código Civil, que establecía la suspensión del curso
de la prescripción mediante la constitución en mora en forma auténtica, de modo
que el tribunal se atuvo a la remisión al derecho común que hace el art. 1° de la Ley de la Navegación. En
efecto, la Ley de
la Navegación
establece diversos plazos de prescripción, pero no legisla sobre el curso de la
prescripción ni sobre su interrupción y suspensión. Consecuentemente, de
acuerdo con el art. 1° in fine, corresponde recurrir al derecho común.
71.
Entiendo que desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, cuando
el art. 1° in fine de la Ley
de la Navegación
remite al derecho común, está remitiendo al nuevo Código, cuyo art. 2° a su vez
lleva a las leyes análogas, lo que también nos puede conducir a otras ramas del
derecho. En esta línea, se ha resuelto —como queda dicho— la aplicación a casos
propios del derecho de la navegación, de soluciones del derecho aeronáutico (54).
La aplicación del derecho común
72.
Dice Ray:
"La autonomía científica se traduce en un
enfoque práctico, al considerar adecuadamente cada figura en conexión con las
otras y con los principios que inspiran el sistema que constituyen todas las
cuestiones del sector en cuestión.
"Las
normas y los principios que consagra el derecho común deben aplicarse siempre y
cuando no contradigan los que inspiran la institución especial y sobre todo
cuando el problema es esencialmente de derecho común" (55).
73.
Como el derecho es solo uno y sus ramas o especialidades no constituyen
compartimientos estancos (supra, párr. 19 y ss.), no es necesario que cada rama
autónoma repita conceptos o reitere disposiciones aplicables a la generalidad
de ellas. La repetición de conceptos o la reiteración de disposiciones, sería
sobreabundante.
74.
Así es que cuando se consideran cuestiones que no requieren una solución
específica en el campo del derecho de la navegación, se aplican las soluciones
del derecho común. A título de ejemplo se pueden mencionar conceptos de derecho
común a los que se refieren distintos artículos de la Ley de la Navegación , tales como
fianza (art. 27), domicilio (art. 52, inc. b), sociedades (art.52, inc. c),
nacionalidad de las personas (arts. 112 y 143), capacidad (art. 117, inc. a y b),
escritura pública o documento privado autenticado (art. 156), pacto de
retroventa (art.161), dependiente (art. 181), instrumento público (art. 209),
caso fortuito o fuerza mayor (art. 275, inc. d, y art.358), culpa (arts. 359 y
ss.), entre otros.
75.
Entonces, de acuerdo con el orden de prelación que resulta del art. 1° de la Ley de la Navegación , cuando el
intérprete (juez, abogado y funcionario) enfrenta una cuestión originada en la
navegación, debe buscar la solución —ya sea directa o analógica— dentro del
régimen jurídico o autónomo que gobierna la navegación.
Las remisiones de la Ley de la Navegación al derecho
común o a otras leyes
76.
En diversos artículos la Ley
de la Navegación
dispone la aplicación de otras leyes. Así tenemos, por ejemplo:
- la
aplicación del derecho común cuando faltan disposiciones del derecho de la
navegación y no se puede recurrir a normas análogas de éste derecho (art. 1°);
- la
salvedad de las restricciones impuestas por el derecho internacional público
para la aplicación de la ley argentina a los buques de esta nacionalidad en el
mar territorial extranjero (art. 7°);
- la
instrucción por el capitán de la "prevención correspondiente" en caso
de delitos "con arreglo" al Código de Procedimientos en materia penal
(art. 122, inc. b);
- la
aplicación de la legislación vigente en la Capital Federal a
los asientos de nacimientos, defunciones y matrimonios en artículo de muerte
(art. 123);
- la
aplicación la "ley respectiva" en materia de testamentos otorgados a
bordo (art. 124);
- la
aplicación del derecho internacional público de la navegación en punto a la
obediencia de las órdenes impartidas por buques militares o policiales
argentinos en aguas o puertos extranjeros (art. 133);
- la
aplicación de la "norma legal laboral específica" en materia de
obligaciones de los tripulantes (art. 139);
- la
aplicación de las "normas relativas a la locación de obra del derecho
común" en materia de contratos de construcción de buques, "en todo lo
que no esté expresamente dispuesto en esta sección" (art. 152);
- la
aplicación de las "disposiciones del condominio" en materia de
copropiedad naval, "en todo lo que no esté modificado en esta
sección" (art. 164);
- la
aplicación de "las disposiciones generales establecidas para las
sociedades" en materia de coparticipación naval "en todo lo que no
esté modificado en esta sección" (art. 183);
- la
aplicación de "las disposiciones del transporte terrestre" a los
transportes en pequeñas embarcaciones (art. 316);
- la
aplicación de "las disposiciones de la locación de servicios del derecho
común que sean aplicables, con las limitaciones impuestas por la naturaleza de
la operación y la norma del art. 1°" (art. 355);
- la
aplicación de "las disposiciones generales de la Ley General de
Seguros, en cuanto no resulten modificadas por la presente sección" en
materia de seguros marítimos (art. 408);
- la
remisión a "las disposiciones de derecho común que rigen la hipoteca, en
cuanto no estén en contradicción con las de esta sección" en materia de
hipotecas navales (art. 513);
- la
aplicación de "las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación , en cuanto no
estuvieren modificadas por la presente ley" en materia procesal (art.
516);
- la
aplicación de la "ley procesal común" en materia de interdictos
relativos a buques (art. 591);
- la
remisión, para la venta judicial de buques, a las "formalidades
establecidas para los inmuebles" (art. 593).
77.
Como se aprecia, los artículos de la
Ley de la
Navegación citados a título de ejemplo, no tienen una
redacción uniforme. Así es que se lee:
-
"en todo lo que no esté expresamente dispuesto en esta sección" (art.
152); -"en todo lo que no esté modificado en esta sección" (arts. 164
y 183);
-
"con las limitaciones impuestas por la naturaleza de la operación y la
norma del art. 1°" (art. 355);
-
"en cuanto no resulten modificadas por la presente sección" (art.
408);
-
"en cuanto no estén en contradicción con las de esta sección" (art.
513); y
-
"en cuanto no estuvieren modificadas por la presente ley" (art. 516).
78.
En principio parece razonable entender que si una misma ley utiliza palabras,
giros o frases distintos, es porque quiere significar ideas, conceptos o
soluciones distintos. Sin embargo, creo que en este aspecto de la Ley de la Navegación , las
diferencias de lenguaje o de redacción no necesariamente exponen ideas,
conceptos o soluciones distintos. Del contexto general de la ley resulta —en mi
opinión— que no obstante las diferentes redacciones señaladas en el precedente
párr. 77, cuando la Ley
de la Navegación ,
aún con diferentes lenguajes, dispone la aplicación de disposiciones de otra
ley o cuerpo legal, tales disposiciones sólo son aplicables en cuanto o en la
medida que no contraríen las disposiciones de la Ley de la Navegación. Entiendo
que esta interpretación está en la línea del art. 1°, que dispone la aplicación
de la Ley de la Navegación a
"todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación" y sólo
admite recurrir al derecho común "a falta de disposiciones de derecho de
la navegación", de modo que sobre el derecho común prevalecen las
disposiciones de la Ley
de la Navegación ,
que es la ley específica aplicable a la materia.
Los casos en los que la Ley de la Navegación no remite
expresamente al derecho común ni a otras leyes
79.
¿Qué ocurre cuando al regular una materia, la Ley de la Navegación no hace alusión alguna al derecho
común ni a otras leyes? Por ejemplo, en materia de privilegios marítimos, la Ley de la Navegación no hace
mención alguna al derecho común: ¿son aplicables las normas del derecho común
en lo que no esté previsto en la
Ley de la
Navegación ?
80.
Entiendo que en cualquier aspecto relativo a la navegación en el que el derecho
de la navegación no cuenta con normas específicas ni hay posibilidad de aplicar
por analogía normas del derecho de la navegación, corresponde recurrir al
derecho común. Esto está en línea con lo dicho supra en el párr. 73, en el
sentido que las diversas ramas del derecho no tienen por qué repetir conceptos
que no difieren del derecho común. Así es que en materia de privilegios
marítimos regulados en los arts. 471 y ss. de la Ley de la Navegación , pese a la ausencia de referencia
alguna al derecho común no se duda que privilegio es el derecho de un acreedor
para ser pagado con preferencia a otro, tal como resultaba del art. 3875 del
Código Civil derogado (56)
y hoy resulta del art. 2573 del Código Civil y Comercial.
81.
Cabe repetir que la autonomía de las ramas del derecho no implica que ellas
constituyan compartimentos aislados sino que el derecho es uno solo (supra,
párr. 19). De esto resulta que no es necesario remitir al derecho común al
regular cada instituto de las ramas autónomas, ya que su aplicación resulta de
la unidad del derecho reconocida en el art. 1° in fine de la Ley de la Navegación.
82.
En conclusión, entiendo que la aplicación de normas de derecho común no está
condicionada a que el derecho de la navegación haga una remisión expresa a
ellas, sino que la aplicación de normas de derecho común es consecuencia de la
unidad del derecho reconocida por el art. 1° in fine de la Ley de la Navegación.
El Código Civil y Comercial y la autonomía del
derecho de la navegación
Las
disposiciones del nuevo Código
83.
En vista de lo expuesto, considero que el Código Civil y Comercial no ha
afectado la autonomía del derecho de la navegación. Cómo se ha visto supra en
los párr. 2 y 3 de este trabajo, cuando la ley 26.994 aprobó el nuevo Código,
mantuvo la vigencia de la Ley
de la Navegación ,
la que a su vez mantiene la tradicional autonomía del derecho de la navegación.
84.
El mantenimiento de las leyes especiales —como la Ley de la Navegación — y de la
autonomía de las diversas ramas del derecho, es una solución decididamente
adoptada por el nuevo Código. Así es que en el art. 1° alude a "las leyes
que resulten aplicables" y, al decir de los autores del Anteproyecto que
es fuente directa del Código, éste "se relaciona con otras normas ya
existentes en el sistema" y "respeta los otros microsistemas
normativos autosuficientes. Es decir [continúan diciendo los autores del Anteproyecto],
se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente
necesario" (57). El
mensaje del Poder Ejecutivo enviando al Congreso el Proyecto del nuevo Código,
también señala el mantenimiento de la vigencia de las leyes que integraban,
complementaban o se encontraban incorporadas a los Códigos Civil y de Comercio(58).
El impacto del nuevo Código en el derecho de
la navegación
85.
Por cierto que un cuerpo normativo de la importancia y amplitud del Código
Civil y Comercial, no puede dejar de impactar en el resto del derecho. Como se
ha dicho: (i) el ordenamiento jurídico constituye una unidad (supra, párrs. 19
y ss.), (ii) el art. 1° de la Ley
de la Navegación
dispone que a falta de fuentes de esa rama del derecho y no resultando posible
aplicar la analogía con esas fuentes, se aplica el derecho común (supra, párr.
66), considerándose tal el legislado en el nuevo Código (supra, párr. 71),
(iii) la Ley de la Navegación alude a
diversos conceptos no regulados por ella, que hoy están contenidos en el Código
Civil y Comercial (supra, párr. 74), y (iv) la Ley de la Navegación también remite expresamente a diversas
normas de los derogados Códigos Civil y de Comercio (supra, párr. 76), que
ahora están contenidas en el nuevo Código. Todo esto muestra que el derecho de
la navegación no constituye un compartimento aislado del derecho (supra, párrs.
81 y 82).
86.
Así como los Códigos Civil y de Comercio derogados no eran ajenos al derecho de
la navegación, hoy el nuevo Código unificado no es ajeno a nuestra rama del
derecho. Por ejemplo, Chami ha señalado particularmente como huella fuerte del
actual Código en el derecho de la navegación, a la clasificación de los
contratos en paritarios (ejemplificando con la locación de buques, el
fletamento por tiempo y el fletamento por viaje), de adhesión (ejemplificando
con los contratos de transporte de mercaderías bajo conocimientos de embarque)
y de consumo (como los contratos de transporte de pasajeros) (59).
87.
Entonces, si bien creo que legislación de la envergadura del Código Civil y
Comercial no puede dejar de impactar al derecho de la navegación, no lo impacta
más allá de lo que lo impactaban los derogados Códigos Civil y de Comercio.
Conclusiones sobre la autonomía del derecho de
la navegación frente al Código Civil y Comercial, y sobre el impacto del nuevo
Código en esta rama del derecho
88.
Mis conclusiones sobre estos aspectos son que el Código Civil y Comercial que
recientemente ha entrado en vigencia, no afecta la autonomía del derecho de la
navegación, y que las nuevas normas no lo impactan más allá de lo que lo
impactaban los derogados Código Civil y Código de Comercio.
Las disposiciones de instrumentos
internacionales en los que la
Argentina es parte
89.
Se debe tener presente que no siempre las diversas materias del derecho de la
navegación están regidas por la legislación doméstica argentina. Nuestro país
es parte en diversas convenciones internacionales que unifican distintos aspectos
del derecho de la navegación. Cuando son aplicables, las disposiciones de tales
convenciones no pueden ser afectadas por las leyes nacionales, en razón de la
jerarquía superior que tienen los instrumentos internacionales (art. 75, inc.
22, Constitución Nacional).
III.
Los contratos de transporte por agua
Los transportes internacionales por mar
90.
La mayoría de los transportes internacionales por mar están gobernados por
convenciones o convenios internacionales en los que la República Argentina
es parte, de modo que, como se expresa en el precedente párr. 89, las leyes
domésticas no pueden alterar las disposiciones de los instrumentos
internacionales que resulten aplicables.
El transporte por agua y el Código Civil y
Comercial, y Ley de Defensa de los Consumidores
91.
Las disposiciones de la Ley
de la Navegación
relativas a los contratos de transporte por agua no gobernados por instrumentos
internacionales, merecen algunas reflexiones específicas.
Las disposiciones del Código Civil y Comercial
sobre el contrato de transporte
92.
El Código Civil y Comercial legisla sobre el contrato de transporte. A partir
del art. 1280 el Código contiene disposiciones generales sobre este contrato y
luego, desde el art. 1288 se ocupa del transporte de personas y desde el art.
1296 hasta el art. 1318 del transporte de cosas.
93.
El art. 1280 del Código Civil y Comercial dice:
"Hay contrato de transporte cuando una
parte llamada transportador o porteador se obliga a trasladar personas o cosas
de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar
un precio o flete."
94.
Bajo la definición del art. 1280 del Código Civil y Comercial caben diversos
contratos regulados por la Ley
de la Navegación ,
tales como el contrato de fletamento total o parcial (60), el contrato de transporte de cosas y
cualquier otro contrato "[¨...] en que el transportador asuma la
obligación de entregar la carga en destino[...]" (art. 268 de la Ley de la Navegación ), ello es
cualquier contrato que tenga por objeto el "transporte de
mercaderías" (art. 267). Bajo la definición transcripta también cabe el
contrato de transporte de pasajeros por agua (art. 317 de la Ley de la Navegación ).
La aplicación de las disposiciones de la Ley de la Navegación
95.
Definido el contrato de transporte por el art. 1280 del Código Civil y
Comercial, en el art. 1281 se lee:
"Excepto lo dispuesto en leyes
especiales, las reglas de este Capítulo se aplican cualquiera que sea el medio
empleado para el transporte. El transporte multimodal se rige por la ley
especial."
96.
Explica Barbado que "El art. 1281 dispone que las reglas del Capítulo V se
aplican a los transportes cualquiera sea el medio empleado, excepto lo
dispuesto en las leyes especiales (como el Código Aeronáutico y la Ley de la Navegación ) y la ley
24.921 que rige el transporte multimodal de mercaderías".
"El actual Código contempla entonces el
contrato en general, pero deja la regulación de las particularidades del medio
utilizado para el transporte, a las leyes especiales que los contemplan. Para
la interpretación contractual corresponde acudir al orden de prelación que en
materia de contratos contemplan los arts. 963 y 964 del Código unificado y las
normas pertinentes de los contratos de adhesión y de consumo, en tanto el
transporte involucra un consumidor" (61).
97. Nallar
y Arrascaera dicen: "El nuevo Código incorpora la aplicación de este
capítulo, cualquiera sea el medio de movilidad empleado, salvo que la situación
esté regida por leyes especiales; es decir que recepta la idea de que cuando el
supuesto sometido a decisión encuadra en previsiones específicas de la ley
especial, no existen razones valederas que, como principio, autoricen a
descartarlas y a apartarse de ellas" (62).
98.
En la misma línea se ha expresado Alfonso: "serán las prescripciones de
este capítulo las que rijan los asuntos relativos a cualquier medio de
transporte, salvo que la ley especial aplicable ya prevea una solución al
conflicto ocurrido.
"No
debe perderse de vista que lo que se regula es el contrato de transporte; las
particularidades de cada especie estarán contenidas en la legislación especial.
Siempre que se presenten diferencias entre ambas regulaciones habrán de
prevalecer estas últimas, porque son las más adecuadas a las singularidades
que, por sus características fácticas y técnicas, presenta cada modalidad de
transporte." (63)
El
mismo autor ha hecho alusión a que "Nuestro ordenamiento jurídico cuenta
con gran cantidad de leyes especiales en materia de transporte, cada una de
ellas dictada a tenor de las particularidades de la modalidad que regula y que
llevan, en algunos casos, a preceptos que se apartan de los contenidos de este
capítulo del Código" (64)
y entre ellas este autor menciona la
Ley de la
Navegación para el transporte por agua que rige tanto el
marítimo, como el fluvial, lacustre y portuario (65).
99.
Humphreys dice: "Los transportes exceptuados de la regulación del CCyCo.,
en razón de su regulación por medio de leyes especiales, son: [...].2. Marítimo
(L. 20094). [...] (66).
100.
Gómez Leo y Aicega señalan que "cuando exista una ley especial sobre
un medio particular de transporte, se aplica la misma teniendo en cuenta lo
dispuesto por el Código Civil y Comercial. Cuando concurren disposiciones de
este Código y de alguna ley especial, corresponderá aplicar lo establecido en
los arts. 963 y 964 del Código Civil y Comercial. Así, en primer lugar se
aplican las normas indisponibles de la ley especial [en el caso del transporte
por agua, de la Ley
de la Navegación
(67)] y de este Código;
en segundo término las normas particulares del contrato; en tercer lugar las
normas supletorias de la ley especial; y finalmente las normas supletorias de
este Código" (68),
agregando estos autores que el transporte marítimo está regulado por la ley
20.094 (69) (ello es,
por la Ley de la Navegación ).
101.
Piedecasas, refiriéndose al art. 1281 del Cód. Civ. y Com., luego de mencionar
al Código Aeronáutico y a la Ley
de la Navegación ,
señala que "tenemos los tres cuerpos normativos más importantes en materia
de transporte, que se articulan de forma congruente, de tal modo que primero se
aplican las normas especiales y como Derecho supletorio las del presente
Código.
"No
debe perderse de vista que lo que se regula es el contrato de transporte. Las
particularidades de cada especie de transporte estarán contenidas en la
legislación general" (70).
102.
El mismo autor remite, a los efectos del orden de prelación de normas, a los
arts. 963 y 964 del Cód. Civil y Comercial(71).
103.
Con respecto al transporte multimodal, el art. 1281 del Cód. Civ. y Com. dice:
"Excepto lo dispuesto en leyes especiales, las reglas de este Capítulo se
aplican cualquiera que sea el medio empleado para el transporte. El transporte
multimodal se rige por la ley especial". La redacción de este artículo ha
despertado algunas inquietudes.
104.
Se ha dicho que las dos oraciones del art. 1281 llevan a la misma solución y
que la de la segunda oración "es una indicación redundante, porque podría
ser inferida de la prescripción contenida en la primer oración. De todos modos,
permite eliminar todo sesgo de duda acerca de qué normas habrán de regular esa
modalidad de transporte" (72).
En esta línea, se podría decir que la remisión directa a la ley especial que el
art. 1281 hace para el transporte multimodal, también sería aplicable a los
transportes por agua y por aire (73).
Los daños resarcibles y la limitación de
responsabilidad
106.
En cuanto a los daños resarcibles, se deben distinguir los daños que afecten a
la persona del pasajero, de los daños que afecten a cosas (equipaje y carga).
107.
Respecto de los daños que afecten a la persona del pasajero, ante la falta de
disposiciones del derecho de la navegación son aplicables los 1745 y 1746 del
Cód. Civil y Comercial.
108.
Respecto de daños que afecten a cosas, se aplica la disposición del art. 277 de
la Ley de la Navegación referida a
los daños a mercaderías, disposición que también es aplicable al equipaje de
los pasajeros ante la falta de solución expresa en la sección respectiva de la
citada ley. En este sentido, recuérdese que cuando faltan disposiciones del
derecho de la navegación, el art. 1° dispone recurrir a la analogía. De todos
modos, la solución del art. 277 de la
Ley de la
Navegación es similar a la del art. 1311 del nuevo Código.
109.
Se debe tener presente que la responsabilidad de los transportadores por agua
de cosas y de personas, está limitada por los arts. 278, 337 y 331 de la Ley de la Navegación (respecto de
la limitación de responsabilidad del transportador por agua cuando el contrato
es de consumo, ver infra, párrs. 115
a 117).
Conclusión sobre las disposiciones aplicables
a los contratos de transporte por agua
110.
Concluyendo: salvo en los casos que involucran consumidores, (i) los contratos
de transporte por agua están regidos por las normas propias del derecho de la
navegación y (ii) las normas sobre el contrato de transporte contenidas en el
Código Civil y Comercial, sólo se aplican a los contratos de transporte por
agua cuando no haya norma alguna del derecho de la navegación que solucione el
caso y no se pueda recurrir a la analogía dentro del derecho de la navegación.
Los contratos de transporte por agua que
involucran a consumidores
111.
En los últimos años, inicialmente a través de la jurisprudencia, luego a partir
de la ley 24.240 —Ley de Defensa del Consumidor— y sus modificatorias, y
actualmente también por aplicación de los arts. 1092 a 1122 del Código Civil
y Comercial, se ha planteado la cuestión del orden de preminencia entre las
normas de protección al consumidor y las que regulan diversas áreas del
derecho, tales como el derecho de la navegación o el derecho aeronáutico.
112.
De acuerdo con el art. 1° de la ley 24.240 —Ley de Defensa del Consumidor— ésta
"tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por
tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios
en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social".
113.
Bajo tal disposición de la Ley
de Defensa del Consumidor, coincidente con el art. 1092 del Código Civil y
Comercial, constituyen relaciones de consumo (i) las originadas en contratos de
transporte de pasajeros por agua y (ii) las originadas en contratos de
transporte de cosas por agua cuando el destinatario final use las cosas en
beneficio propio, de su grupo familiar o de su grupo social, tal como ocurre
cuando se transportan cosas de uso personal o familiar (74) (equipaje no acompañado, muebles para
casas habitación) (75) o
cosas destinadas a ser usadas por un club u otra asociación civil o sus
miembros (elementos deportivos, libros para una biblioteca dependiente de una
entidad sin fines de lucro).
114.
En las hipótesis mencionadas ¿corresponde que la relación sea gobernada por el
régimen de defensa del consumidor, o que sea gobernada por las normas del
derecho de la navegación?
La ley aplicable a los contratos de transporte
por agua que constituyen relaciones de consumo
115. La Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal señaló que la autonomía del derecho
de la navegación ha sido reconocida por el tribunal desde antiguo, y que
también fue reconocida por el art. 1° de la Ley de la Navegación y por la doctrina. Así es que la Cámara rechazó "la
aplicación de la Ley
de Defensa del Consumidor, ya que cuando el supuesto sometido a decisión
encuadra en previsiones específicas de la ley especial no existen razones
valederas para descartarlas y apartarse de ellas" (76).
116.
En la línea del fallo citado, entiendo que en los aspectos específicamente
regulados por la Ley
de la Navegación ,
las leyes complementarias y los reglamentos aplicables, éstas son las normas
aplicables a los contratos de transporte por agua, incluso a aquellos que
constituyen contratos de consumo, en tanto que la Ley de Defensa del Consumidor
se aplica en los aspectos en que el régimen de la navegación no contenga
previsiones específicas. La Ley
de Defensa del Consumidor es una ley general que regula la generalidad de las
relaciones de consumo, en tanto que la
Ley de la
Navegación es la ley especial que regula específicamente las
relaciones emergentes de la navegación.
117.
Se debe tener presente que la Ley
de la Navegación
adopta una actitud protectora de los usuarios del transporte por agua, tanto de
pasajeros como de mercaderías, estableciendo normas de orden público en materia
de transporte, de modo que en este aspecto la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de la Navegación persiguen
fines similares, cual es evitar los abusos en los que podría incurrir la
llamada parte fuerte en la relación. (77)
118.
Por cierto que las normas de la Ley
de Defensa del Consumidor contenidas en su título I, capítulos I (disposiciones
generales), II (información al consumidor y protección de su salud), III
(condiciones de la oferta, arts. 7°, 8° y 8° bis) y IX (de los términos
abusivos y cláusulas ineficaces), son aplicables a las relaciones de consumo
enmarcadas en el terreno de la navegación.
119.
Con respecto al art. 37 de la Ley
de Defensa del Consumidor, éste se refiere a los contratos y dispone que se
tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o
limiten la responsabilidad por daños, las que importen renuncia o restricción a
los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y las que
contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba
en perjuicio del usuario.
120.
Las cláusulas de los contratos que el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor
dispone tener por no convenidas, también son rechazadas por la Ley de la Navegación. En
materia de transporte de cosas, el art. 280 de esta última ley dispone que la
nulidad y falta de todo efecto de las cláusulas de los contratos de transporte
que exoneren (78) o
disminuya la responsabilidad (79)
del transportador por pérdidas o daños a las mercaderías, o que modifique la
carga de la prueba, o que directa o indirectamente ceda al transportador el
beneficio del seguro de la mercadería.
121.
El régimen de responsabilidad y de limitación de responsabilidad bajo el
contrato de pasajeros por agua, resultan de los arts. 330 y 331 de la Ley de la Navegación , y todos los
derechos que la misma ley establece a favor de los pasajeros son de orden
público, según lo dispone el art. 346.
Conclusión sobre la ley aplicable a los
contratos de transporte por agua que constituyen relaciones de consumo
122.
Si bien a las relaciones de consumo vinculadas a los contratos de transporte
por agua les son aplicables las normas de la Ley de Defensa del Consumidor referidas a
aspectos no específicos del transporte por agua, el régimen de responsabilidad
es el de la Ley
de la Navegación
(80).
El plazo de prescripción
123.
Sin embargo, en casos en los que se discutió la prescripción de acciones
emergentes de contratos de transporte de pasajeros por agua considerados de
consumo, la misma Cámara Federal dejó de lado la prescripción expresamente
establecida por el art. 345 la Ley
de la Navegación
y declaró aplicable el término de tres años del art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor,
según texto de la ley 26.361, disponía: "Cuando por otras leyes generales
o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido
precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario." (81).
124.
Al dictar los fallos referidos, la
Cámara señaló que para determinar si el plazo de prescripción
a aplicar era el fijado por la Ley
de la Navegación
o el fijado por la Ley
de Defensa del Consumidor "se debe tener en cuenta lo dispuesto por el
tercer párrafo del art. 3° de la
Ley de Defensa del Consumidor, que dispone que las relaciones
de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus
reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que
desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica" (82).
125.
Ya antes de que fueran dictados los fallos federales citados en los dos
párrafos anteriores, un fallo plenario de la Cámara Civil con
asiento en la ciudad de Buenos Aires había resuelto que dicho plazo de tres
años era aplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en los
contratos de transporte terrestre de pasajeros, señalándose expresamente en el
voto impersonal de la mayoría (83).
126.
El art. 50 de la Ley
de Defensa del Consumidor sancionada en septiembre de 1993, ha tenido distintas
redacciones. En su redacción original de 1993, el art. 50 decía:
"Prescripción. Las acciones y sanciones
emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres años. La
prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el
inicio de las actuaciones administrativas."
127.
El art. 50 está ubicado en el capítulo de la ley dedicado a "Procedimiento
y sanciones". De la lectura de este capítulo, resulta que se trataba del
procedimiento y de las sanciones administrativas. Además el art. 50 disponía
que la prescripción se interrumpía por la comisión de nuevas infracciones o por
el inicio de actuaciones administrativas. No obstante ello, distinguidos
autores sostuvieron que el término de tres años era aplicable —además de a las
sanciones previstas en la ley— a la prescripción de las acciones civiles (84).
128.
En marzo de 2008 el art. 50 de la
Ley de Defensa del Consumidor fue sustituido por disposición
del art. 23 de la ley 26.361 El texto del art. 50 quedó redactado así:
"Prescripción. Las acciones judiciales,
las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán
en el término de tres años. Cuando por otras leyes generales o especiales se
fijan plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se
estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se
interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de
actuaciones administrativas o judiciales."
129.
Cuando se sancionó la ley 26.994 que aprobó el Código Civil y Comercial,
también se dispuso la sustitución de diversos artículos de distintas leyes. Así
es que el art. 50 de la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, fue
sustituido por el siguiente:
"Prescripción. Las sanciones emergentes
de la presente ley prescriben en el término de tres años. La prescripción se
interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las
actuaciones administrativas."
130.
Comparando el texto actual con el modificado por la ley 26.361, se aprecia que
en el actual se han eliminado (i) las menciones a la prescripción de las
acciones judiciales y a la interrupción de la prescripción por el inicio de
acciones judiciales, y (ii) la mención a que cuando por otras leyes generales o
especiales se fijan plazo de prescripción distintos, se estará al más favorable
al consumidor o usuario.
131.
Los fallos referidos supra (párr. 122 de este trabajo), invocan expresamente el
art. 50 de la Ley
de Defensa del Consumidor según la redacción de la ley 26.361, que establecía
que cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de
prescripción distintos del establecido en la Ley de Defensa del Consumidor se estará al más
favorable al consumidor o usuario. Actualmente, desde la vigencia del Código
Civil y Comercial y de las modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor dispuestas por la
misma ley que aprobó el Código, no existe un término de prescripción específico
para las acciones emergentes de las relaciones de consumo. No lo establece el
art. 50 ni norma alguna la Ley
de Defensa del Consumidor, ni lo establecen los arts. 2560 a 2564 del nuevo
Código, que son los que establecen los plazos de prescripción.
132.
En cuanto a que el segundo párrafo del art. 3° de la Ley de Defensa del Consumidor,
dispone que "las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido
en esta ley". Este párrafo es inútil para determinar el plazo de la
prescripción de las acciones emergentes de los contratos de transporte
constitutivos de contratos de consumo. Es inútil porque, sencillamente, no hay
plazo de prescripción alguno específicamente aplicable a los contratos de
consumo.
133.
Si bien el art. 2562, inc. d) del Código Civil y Comercial establece el plazo
de dos años para "el reclamo de los daños derivados del contrato de
transporte", el art. 2532 dispone que las normas sobre prescripción son
aplicables "en ausencia de disposiciones específicas" y el art. 1281
remite a las leyes especiales, que para el transporte por agua es la Ley de la Navegación , cuyos arts.
293 y 345 establecen el término de un año tanto para el transporte de cosas
como para el transporte de personas.
Conclusión sobre el plazo de prescripción de
las acciones emergentes de los contratos de transporte por agua
134.
En conclusión: a las acciones civiles emergentes de los contratos de transporte
por agua regidos por la legislación doméstica argentina, les resulta aplicable
la prescripción anual establecida por los arts. 293 y 354 de la Ley de la Navegación.
IV.
Los privilegios marítimos
Las normas aplicables a los privilegios
marítimos
135. La Ley de la Navegación regula los
privilegios marítimos a partir del art. 471, que dispone:
"Los privilegios establecidos en el
presente capítulo serán preferidos a cualquier otro privilegio general o
especial, y a ellos se refiere esta ley siempre que menciones créditos
privilegiados".
136.
En una mesa redonda y debate sobre el Código Civil y Comercial y su impacto en
el derecho de la navegación (85),
se llamó la atención y se sugirieron interrogantes sobre el inc. f) del art.
2582 del Código Civil y Comercial (86)
que, en lo que aquí interesa, dice:
"Tienen privilegio especial sobre los
bienes que en cada caso se indica: (...)
"f)
los privilegios establecidos en la
Ley de Navegación...".
137.
Del art. 2582, inc. f) del nuevo Código, no resulta modificación alguna al régimen
que rigió durante la vigencia de los códigos derogados (87), ya que este artículo se limita a indicar
los bienes sobre los cuales tienen asiento los privilegios especiales que
enumera.
138.
Cabe hacer notar que el Código Civil y Comercial sólo se ocupa de los
privilegios especiales. El art. 2580 dispone que los privilegios generales sólo
pueden ser invocados en los procesos universales y el art. 2579 indica que en
los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los
concursos. El art. 2582 del nuevo Código, referido al asiento de los
privilegios especiales, es similar al art. 241 de la Ley de Concursos y Quiebras,
aplicable a los concursos universales, de modo que de lo que se hizo sólo fue
adaptar la disposición del Código a la de la Ley de Concursos y Quiebras.
139.
Es claro, entonces, que los privilegios marítimos se rigen por las
disposiciones de la Ley
de la Navegación
(88), a la que remite el
art. 2583, inc. d) respecto de la extensión de los privilegios especiales.
140.
Más específicamente, el art. 2586 se refiere al orden de prelación de los
privilegios especiales y el inc. a) remite —para el caso del art. 2582, inc.
f)— a los respectivos ordenamientos o sea, en nuestro caso, a la Ley de la Navegación.
Conclusión sobre las normas aplicables a los
privilegios marítimos
141.
Concluyendo: la Ley
de la Navegación
es la aplicable a los privilegios marítimos.
V.
Conclusiones
142.
De lo dicho a lo largo de este trabajo, resultan las siguientes conclusiones:
- El
derecho de la navegación argentino está constituido por la Constitución Nacional ,
los tratados, convenciones o convenios internacionales en los que la República Argentina
es parte, la Ley
de la Navegación
y las leyes y reglamentos complementarios, los usos y costumbres, y en cuanto
no se pueda recurrir a la analogía dentro del propio derecho de la navegación,
por el derecho común.
- El
Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994 no ha afectado la autonomía
del derecho de la navegación argentino, ni tampoco la han afectado las
modificaciones de la Ley
de Defensa del Consumidor dispuestas por la mencionada ley 26.994.
- El
Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994, no ha impactado sobre el
derecho de la navegación argentino más allá de lo que lo impactan los Códigos
Civil y de Comercio derogados, y tampoco lo han impactado las modificaciones de
la Ley de Defensa
del Consumidor que resultan de la ley 26.994.
- El
art. 50 de la Ley
de Defensa del Consumidor según el texto de la ley 26.994, no establece plazo
de prescripción alguno para las acciones civiles emergentes de las relaciones
de consumo, de modo que la prescripción aplicable a las acciones emergentes de
cualquiera de los contratos de transporte por agua, es la establecida por la Ley de la Navegación o por las
convenciones internacionales.
- Las
disposiciones de la Ley
de la Navegación
en materia de privilegios marítimos, no han sido afectadas por el Código Civil
y Comercial.
(1) Si bien de acuerdo con el art. 7° de la ley 26.994, el
Código entraría en vigencia el 1° de enero de 2016, la fecha de entrada en
vigencia fue modificada por la ley 27.077, fijándola en el 1° de agosto de
2015.
(2) Me he ocupado de la autonomía del derecho de la
navegación argentino, en: "La autonomía del derecho de la navegación en la
legislación y la jurisprudencia argentinas", Estudios de derecho marítimo
en homenaje al doctor José Domingo Ray, obra colectiva dirigida por Diego
Chami, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pp. 177-194. En este trabajo recojo en
buena medida lo que allí dijera.
(3) RAY, José Domingo, "Derecho de la navegación.
Particularismo y autonomía", Abeledo-Perrot, obra que en este trabajo
citaré como Particularismo... para distinguirla del tratado que años después
publicó el mismo autor.
(4) RAY, José Domingo, "Derecho de la navegación con
textos legales nacionales e internacionales sobre comercio exterior",
Abeledo- Perrot, Buenos Aires. Esta obra la citaré como Derecho.... Lo relativo
a la autonomía del derecho de la navegación aparece en el t. I, cap. IV a VII,
pp. 99-163.
(5) BENGOLEA ZAPATA, Jorge, "Teoría general del derecho
de la navegación", Plus Ultra, Buenos Aires, 1976, pp. 61 y 170, y
"La prelación de las fuentes en el derecho de la navegación (autonomía e
interpretación)", en Revista de Derecho Marítimo, julio 1966, pp. 11 y ss.;
CHAMI, Diego Esteban, "Manual de derecho de la navegación",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 61 y ss.; GONZALEZ-LEBRERO, Rodolfo A.,
"Manual de derecho de la navegación", 4ª edición ampliada y
actualizada, Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 16-18; MONTIEL, Luis Beltrán,
"Manual de derecho de la navegación", Editorial Astrea, Buenos Aires,
1975, p. 4-7.
(6) MALVAGNI, Atilio, "Derecho marítimo — Contratos de
transporte por agua", Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, nº 192,
pp. 332-333.
(8) Ver la jurisprudencia sumariamente reportada en Digesto
jurídico 2, La Ley ,
Buenos Aires, 1980, t. II, voz Fletamento, p. 161 y ss., y en especial voz
Fletamento — Responsabilidad del fletador, p. 173 y ss.
(9) MALVAGNI, Atilio, "Proyecto de Ley General de la Navegación , Ministerio
de Educación y Justicia de la
Nación , Subsecretaría de Justicia", Edición oficial,
Buenos Aires, 1962. Este Proyecto es la fuente directa de la actual Ley de la Navegación , la que lo
ha seguido con pocas modificaciones.
(11) Cám. Civ. y Com. Federal de la ciudad de Buenos Aires,
Sala 2, 16-10-81, en Revista de Estudios Marítimos, nº 30/31, p. 89 y ss., en
esp. p. 91.
(13) Cám. Civ. y Com. Federal de la ciudad de Buenos Aires,
Sala 2, 7-12-79, en Revista de Estudios Marítimos, nº 26/27, p. 67 y ED,
89-677.
(15) Cám. Primera de Apelaciones en lo Civil Y Comercial de
Bahía Blanca, Sala 1, 11-6-1981, en DJBA, 122-11.
(16) TOBÍAS, José W., "comentando el art. 2° del nuevo
Código", en ALTERINI, Jorge Horacio, director, "Código Civil y
Comercial comentado — Tratado exegético", La Ley , Buenos Aires, 2015, t. I,
p. 25.
(17) Conf., respecto del derecho aeronáutico pero expresando
una idea aplicable a todas las ramas del derecho, VIDELA ESCALADA, op. cit., nº
3, p. 22.
(18) AFTALION, Marcelo E., "Acerca de la pretendida
autonomía de las ramas jurídicas", en LA LEY , 122-1201.
(19) AFTALION, Enrique A., GARCÍA OLANO, Fernando y
VILANOVA, José, "Introducción al derecho", 11ª edición actualizada,
"Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales", Buenos Aires, 1980, pp.
489-490.
(20) Sobre este tema se puede ver: SCHWARZBERG, Carlos,
"Las fuentes del derecho en la nueva Ley de la Navegación ", en
Revista de Estudios Marítimos, año II, mayo 1973, n° 5, pp. 134 y ss.
(21) Sobre la variedad de denominaciones se puede ver: DE LA GUARDIA , Ernesto, Derecho
de los tratados internacionales, Ábaco, Buenos Aires, 1977, pp. 114-115.
(22) VERDROSS, Alfred, "Derecho internacional
público", 4ª edición alemana, en colaboración con Karl Zemanek, traducción
directa, con notas y bibliografía adicionales, por Antonio Truyol y Serra,
quinta edición, cuarta reimpresión, Aguilar, Madrid, 1974, p. 92.
(23) Por ejemplo, inicialmente, las conocidas como
Convenciones de Bruselas elaboradas por el Comité Marítimo Internacional.
(24) El art. 1° del Código Civil y Comercial menciona a
"la
Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos en
los que la República
sea parte". En realidad todos los tratados en los que la República es parte
integran el ordenamiento jurídico argentino, se refieran a derechos humanos o a
cualquier otra materia (TOBÍAS, comentario citado en obra citada, t. I, pp. 4,
5 y 21) El art. 1° del Anteproyecto preparado por la respectiva comisión se
refería —correctamente — a la "Constitución Nacional y los tratados en los
que la República
Argentina sea parte", pero cuando el Poder Ejecutivo
envió el Proyecto al Congreso, lo hizo con el texto que hoy tiene el nuevo
Código. Lorenzetti dice que "en el Derecho argentino, cuando se dice
"Constitución" se hace referencia al "bloque de
constitucionalidad", que está constituido también por los tratados de
derechos humanos" (LORENZETTI, Ricardo Luis, comentando el art. 1° del
nuevo Código, en LORENZETTI, Ricardo Luis, director, Código Civil y Comercial
comentado, 1ª edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, t. I, p. 29), lo que
lleva a considerar que la referencia a los tratados sobre derechos humanos en
el art. 1° del nuevo Código, es sobreabundante.
(25) En los casos Martín y Esso la Corte Suprema había
considerado que los tratados internacionales y las leyes tenían la misma
jerarquía, de modo que las disposiciones de los posteriores modificaban a las
de los anteriores (Corte Suprema, 6-11-1963, Martín y Cía Ltda. Administración
General de Puertos, Fallos: 315:1492 y Corte Suprema, 5-6-1988, Esso Petrolera
Argentina v. Nación Argentina, Fallos: 217:7). Sin embargo luego, en el caso
Ekmekdjian, la Corte
asignó a los tratados jerarquía superior a las leyes por aplicación del art. 27
de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por la Argentina mediante la
ley 19.865 (Corte Suprema, 5-6-1988, Ekmekdjian, Miguel A. v. Sofovich, Gerardo
y otros, Fallos: 315:14929.
(26) LORENZETTI, cuando se refiere a los tratados de
derechos humanos, que son mencionados en el art. 1° del Código Civil y
Comercial, requiere que "[...] estén de acuerdo con el resto de la Constitución , como
ocurre con las demás fuentes" y refiriéndose concretamente a los que llama
tratados ordinarios del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional ,
expresamente señala de modo terminante que "podrían ser declarados
inconstitucionales" (LORENZETTI, comentario al art. 1°, obra citada, t. I,
p. 28 y p. 30).
(27) VANOSSI, Jorge Reinaldo y DALLA VIA Alberto Ricardo,
Régimen constitucional de los tratados, segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, ps. 205/214, en esp. ps. 205 y 206.
(29) Sobre este tema a la luz del Código Civil y Comercial,
se puede ver: ALEGRÍA, Héctor, "Costumbres, usos y prácticas en el Código
Civil y Comercial de la Nación ",
en Revista de derecho comercial y de las obligaciones, n° 272, Mayo/Junio 2015,
pp. 425 y ss.
(30) FERNANDEZ, Raymundo L., "Código de Comercio de la República Argentina
comentado. Tratado de derecho comercial en forma exegética", Buenos Aires,
Compañía Impresora Argentina S.A., 1946, t. I, p. 22, nota 2 de pie de página.
(32) FERNANDEZ, op. cit., p. 25, con cita de numerosos
fallos, todos anteriores a la reforma del art. 17 del derogado Código Civil.
(36) Cám. Civ. y Com. Federal de la
ciudad de Buenos Aires, Sala 2, 16-10-81, en Revista de Estudios Marítimos, nº
30/31, p. 89 y ss., en especial p. 92.
(38) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación
expresados por la comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, publicado por
AbeledoPerrott, Buenos Aires, 2012, p. 447.
(39) LAVALLE COBO, Jorge E., en "Código Civil y leyes
complementarias comentado, anotado y concordado", BELLUSCIO, Augusto C.,
director, Eduardo A. ZANNONI, coordinador, 3ª reimpresión, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1988, t. 1, p. 86, donde se cita el fallo reportado en
LL-149-481.
(40) FERREIRA RUBIO, Delia M. y MOSSET ITURRASPE, Jorge, en
BUERES, Alberto J. (dirección) HIGHTON, Elena I. (coordinación), "Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial",
Hammurabi, José Luis Depalma/Editor, t. 1, p. 32.
(45) SCHWARZBERG, Carlos, "Las fuentes del derecho en
la nueva Ley de la
Navegación ", en Revista de Estudios Marítimos, año II,
mayo 1973, n° 5, p. 146.
(46) Para corroborar la interpretación de normas de la Convención de Bruselas
de 1924 sobre transporte de mercaderías por mar, la Cámara Federal
invocó el régimen aeronáutico "[...] que resulta subsidiariamente
aplicable en el caso, habida cuenta de la prelación normativa dispuesta por el
art. 1° de la Ley
de la Navegación "
(Cám. Civ. Nac. de Apel. en lo Civ. y com. Federal, sala 1, causa 4194,
27-11-86, Caja... c/Administración General de Puertos y otra).
(47) Cám. Civ. y Com. Federal de la ciudad de Buenos Aires,
Sala 3, 9-10-85, en Boletín de Jurisprudencia Marítima, Nº 4, fallo en el cual
se cita el precedente Deutz Argentina S.A. c/Elma.( Cám. Civ. y Com. Federal de
la ciudad de Buenos Aires, Sala 2, 22-6-79, en L.L., 1979-D-3).
(51) RADOVICH, Jorge Marcelo, "Calificación normativa
del transporte de animales vivos por agua", en Revista de Estudios
Marítimos, n° 43, p. 47.
(53) RAY, Particularismo..., p. 93, nota 135 de pie de
página, y Derecho..., t. I, p. 104, nota 7 de pie de página.
(54) Cám. civ. Nac. de Apel. en lo Civ. y Com. Federal, sala
1, causa 4194, 27-11-86, Caja... c/Administración General de Puertos y otra.
(56) CHAMI, Diego Esteban, "Manual de derecho de la
navegación", AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 143.
(57) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación
expresados por la comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, publicado por
Abeledo-Perrott, Buenos Aires, 2012, p. 444.
(58) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación , Sesiones Ordinarias
2014, Anexo al Orden del Día N° 829, p. 9. En la misma publicación aparece el
mensaje del Poder Ejecutivo y los dictámenes de la Comisión Bicameral.
(59) Recojo expresiones —que comparto— de Diego Esteban
CHAMI en la mesa redonda y debate que se llevó a cabo el 9 de noviembre de
2015, actividad realizada en el marco del Proyecto de Interés Institucional
1501 de la Secretaría
de Investigación, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires.
(60) ACIEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo R.,
"Transporte", en ALTERINI, Jorge Horacio, director, Código Civil y
Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley , Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 672.
(61) BARBADO, Patricia, "El transporte de personas en
el Código Civil y Comercial", en Suplemento especial — Nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación
— Contratos en particular, director Rubén S. Stiglitz, La Ley , Abril 2015, p. 115.
(62) NALBAR, Florencia y de ARRASCAETA, Arturo,
"Transporte", en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela, Código Civil
y Comercial de la Nación
comentado, La Ley ,
Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 64.
(63) ALFONSO, Horacio, "Transporte", en CLUSELLAS,
Eduardo Gabriel, coordinador, "Código Civil y Comercial anotado,
concordado y anotado", Astrea, Buenos Aires, 2015, t. 4, p. 523.
(66) HUMPHFREYS, Ethel, "El contrato de transporte en
el Código Civil y Comercial", en Código Civil y Comercial de la Nación , Suplemento
especial, Contratos en particular, Primera parte, Erreius, p. 48.
(68) ACIEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo R.,
"Transporte", en ALTERINI, Jorge Horacio, director, Código Civil y
Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley , Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 678.
(69) Ibídem, p. 679, siendo del caso aclarar que el campo de
la Ley de la Navegación de la
navegación en materia de transportes no se limita al transporte marítimo, sino
que incluye a los demás transportes por agua (la Ley de la Navegación no regula sólo la navegación marítima,
sino también la fluvial y lacustre).
(70) PIEDECASAS, Miguel A., "Transporte", en
LORENZETTI, Ricardo Luis, director, Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VII, p. 14.
(72) ALFONSO, Horacio, "Transporte", en CLUSELLAS,
Eduardo Gabriel, coordinador, Código Civil y Comercial comentado, anotado y
concordado, Astrea, Buenos Aires, 2015, t. 4, p. 524.
(74) La
Cám. Nac. de Apel. en lo Civ. y Com. Federal ha dicho que
"el consumidor es un sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios
para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades,
personales o familiares. Lo que el consumidor busca [continua diciendo el tribunal]
es hacerse con el valor de uso de lo adquirido, al no emplearlo en su trabajo
para obtener otros bienes o servicios" (sala 1, 9-8-2012, Electronic
System S.A. c/Hamburg Sud, s/incidente de tasa de justicia, causa 3713/2011).
(75) RADOVICH, Jorge M., en "¿Es aplicable la normativa
de Defensa del Consumidor en el Derecho Marítimo", en Revista Megatrade,
junio de 2012, menciona que "eventualmente podrían encuadrar " en la Ley de Defensa del Consumidor
como usuarios de transporte, los que importan efectos personales tras una
estadía en el exterior, los importan directa y ocasionalmente automóviles,
yates o bienes muebles para su uso personal o familiar, los pasajeros bajo
contratos de transporte por agua ordinarios y los pasajeros de cruceros.
(76) Cám. Nac. de Apel. en lo Civ. y Com. Federal, sala 3,
causa 1041/2005, 21-9-2009, Vidal, Jorge Horacio c/Los Cipreses S.A., en
revista Ateneo del transporte, año 22, octubre de 2011, n° 57, pp. 49-50. En el
caso, la Cámara
citó la doctrina de la misma sala en la causa 7748 del 6-2-2007.
(77) Se ha dicho que "Difícilmente la normativa
específica pueda contradecir el ordenamiento de consumo (que no sólo es de
orden público —art. 65, LDC—) sino que tiende a protegar a un segmento
económico (consumidores) que por lo común requiere el fortalecimiento de
ciertas garantías". (JUNYENT BAS, Francisco, MOLINA SANDOVAL, Carlos A.,
GARZINO, María Constanza, HEREDIA QUERRO, Juan Sebastián, Ley de Defensa del
Consumidor comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pp.
58-59).
(78) Las causales de exoneración de responsabilidad del
transportador están establecidas en los arts. 272 y 275 de la Ley de la Navegación y el art.
280 impide que sean ampliadas por vía contractual.
(79) El monto de la limitación de responsabilidad está
establecido por el art. 278 de la
Ley de la
Navegación y el art. 280 impide que sea disminuido por vía
contractual.
(80) Jorge M. RADOVICH ha concluido que la Ley de la Navegación mantiene su
vigencia y autonomía, y que el contrato de transporte de cosas por agua no
sufrirá cambios en su regulación actual , según entiendo que lo expresara en su
exposición del 20 de octubre de 2015 titulada "Incidencia del nuevo Código
Civil y Comercial en el transporte de mercaderías por agua" en el marco de
una reunión sobre "¿Cómo impacta el nuevo Código Civil y Comercial en el
transporte de carga?".
(81) Cám. Nac. de Apel. en lo Civ. y Com. Federal, sala 1,
causa 5072/2012, 18-2-2014, González, María Isabel, c/Los Cipreses S.A. s/daños
y perjuicios, y causa 5667/2012, 8-9-2015, Cardinal Zully Cristina c/Los
Cipreses S.A. y otro, s/lesión y/o muerte de pasajero trans. Marítimo.
(83) Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil en pleno,
12-3-2012, Saez González, Julia del Carmen c/Astrada, Armando Valentín y otros,
s/daños y perjuicios (Acc. Trans. c/Les. O Muerte).
(84) LORENZETTI, Ricardo Luis, en MOSSET ITURRASPE, Jorge y
LORENZETTI, Ricardo Luis, "Defensa del consumidor", Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1993, p. 378.
(85) La mesa redonda y debate se llevó a cabo el 9 de
noviembre de 2015. Fue una actividad realizada en el marco del Proyecto de
Interés Institucional 1501 de la
Secretaría de Investigación, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires.
(86) El art. 2582 del nuevo Código está ubicado en el libro
VI, dedicado a las disposiciones comunes a los derechos personales y reales,
título II, que regula los privilegios.
(87) PARELLADA, Carlos A., su comentario al art. 2583 en:
LORENZETTI, Ricardo Luis, director, "Código Civil y Comercial de la Nación comentado",
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. XI, p. 434.
(88) GRAZIABILE, Darío J., Privilegios. "Código Civil y
Comercial de la Nación
y Ley 24.522", La Ley ,
Buenos Aires, 2015, pp. 294 y ss.
Publicado 23/02/15
Voces:
EMBARGO ~ EMBARGO
PREVENTIVO ~ BUQUE ~ BUQUE NACIONAL ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ PROCEDENCIA DE LA
MEDIDA CAUTELAR ~ DERECHO MARITIMO
Título:
El embargo
preventivo de buques
Autor:
Cappagli, Alberto
C.
Publicado
en: LA LEY
20/02/2015, 20/02/2015, 1
Cita
Online: AR/DOC/4783/2014
Sumario:
I. Introducción. — II. Las particularidades de la explotación comercial de los
buques. — III. Los privilegios sobre los buques. — IV. La urgencia de las
medidas precautorias sobre buques. — V. El régimen procesal del embargo
preventivo de buques y de su interdicción de navegar. — VI. Consideraciones
finales.
Abstract:
"Embargar
buques e interdictarlos de navegar no es una mera precaución sino una verdadera
necesidad: mientras los buques navegan, generan nuevos privilegios que vencen a
los anteriores, están expuestos a los riesgos de la navegación y pueden
naufragar o sufrir daños que disminuyan su valor, y se pueden sustraer a la
jurisdicción del tribunal y no volver a un puerto donde el acreedor pueda
actuar eficazmente en defensa de su crédito".
I. Introducción
¿Qué es el embargo preventivo?
1. La doctrina enseña que "el
embargo tiene por objeto individualizar determinados bienes y conservarlos a
fin de que sirvan de garantía a una medida cautelar, o bien proceder
posteriormente a la transformación de éstos en dinero para satisfacer un
crédito impago"(1),
y que "el carácter distintivo de la medida precautoria [o medida cautelar]
está dado por su particular función, vale decir asegurar el resultado de un
proceso diferente, pues se encuentra vinculada a la decisión en otro
pleito"(2).
2. Al considerar la posibilidad de
obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de un juicio —ya sea de
conocimiento, ya sea ejecutivo— se tiene presente el "ejemplo clásico del
deudor demandado quien durante el curso del juicio se despoja de todos los
bienes frustrando la efectividad de la efectiva condena"(3).
3. Los presupuestos básicos para
la procedencia del embargo son el peligro en la demora y la verosimilitud del
derecho (4). Si bien los
arts. 209 a 212 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establecen
diversas hipótesis en las que se puede decretar un embargo preventivo, no se
trata de una enunciación taxativa, de modo que pueden ser ordenados en
cualquier hipótesis en la que concurran los presupuestos básicos recién
mencionados (5).
¿Son frecuentes los embargos
preventivos fuera del ámbito de la navegación?
4. La experiencia indica que los
embargos preventivos —salvo en los juicios ejecutivos (6)— no son frecuentes. La mayoría de los
juicios de conocimiento se sustancian sin mediar medida precautoria alguna y la
mayoría de las sentencias de condena se cumplen sin necesidad de llegar a la
ejecución. No obstante que la duración de los juicios daría tiempo a los
demandados para deshacerse de bienes, lo cierto es que la mayoría de los
demandados en juicios de conocimiento, no se insolventan y una vez aprobada la
liquidación proceden a pagar la condena. En general los jueces son cuidadosos
en el examen del peligro en la demora, evitando así que el embargo constituya
un instrumento de extorsión.
¿Qué es y qué implica el embargo
preventivo de buques?
5. El embargo preventivo de buques
—como en el derecho procesal común— es una medida precautoria mediante la cual
se asegura el cumplimiento de una sentencia futura. Esta medida precautoria
está específicamente legislada en la Ley de la Navegación (ley 20.094) en sus
arts. 531 a 541, de modo que las disposiciones del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, sólo se aplican subsidiariamente, en cuanto no
estuvieren modificadas por la Ley de la Navegación (art. 516 de la Ley de la
Navegación).
La materialización del embargo de
buques de bandera argentina
6. Los buques son bienes
registrables (art. 155 de la Ley de la Navegación). El embargo de buques
argentinos se practica mediante la anotación de la orden del juez en el
Registro Nacional de Buques (art. 539 de la Ley de la Navegación y art. 1°, ap.
c) de la ley 19.170 (7)).
Si el juez no dispone la interdicción de navegar, el buque podrá continuar
navegando.
La materialización del embargo de
buques extranjeros
7. Como no están inscriptos en el
Registro Nacional de Buques, el único modo de hacer eficaz el embargo sobre un
buque extranjero, es mediante su indisponibilidad física, o sea mediante su
interdicción de navegar (art. 539 de la Ley de la Navegación), de la que
también se toma nota en el Registro Nacional de Buques, de acuerdo con el
citado art. 1°, ap. c) de la ley 19.170.
La interdicción de navegar de
buques argentinos o extranjeros
8. La interdicción de navegar
impide la salida de los buques de los puertos (o radas) argentinos donde se
encuentren (art. 539 de la Ley de la Navegación).
9. Como he dicho (supra, párr. 7)
cuando se dispone el embargo de un buque extranjero, éste se materializa
mediante la interdicción de navegar que impide su salida, asegurando así que el
buque quede a la disposición del juez, sin perjuicio de que luego el embargo y
la interdicción de salida cesen por haber sido pagado el crédito por el cual se
obtuvo la medida precautoria, o por haber sido constituida una garantía
suficiente (art. 540 de la Ley de la Navegación).
10. La interdicción de navegar no
tiene por único objeto que los buques extranjeros embargados queden a la
disposición del juez, sino también que también tiene por objeto que los buques
dejen de estar expuestos a los riesgos de la navegación, riesgos cuya
concreción disminuirían el valor del buque, y al no navegar también dejan de
generar privilegios sobre el buque, que afectarían el derecho del embargante.
11. Esto último lleva a considerar
las particularidades de la explotación comercial de las naves, la variedad de
sujetos que los explotan y los privilegios sobre los buques.
II. Las particularidades de la
explotación comercial de los buques(8)
¿Quién opera los buques? ¿Quién
contrae obligaciones por la operación de los buques?
12. El derecho de la navegación
presenta varias figuras propias, tales como —entre otras— el propietario de
buques, el armador y el transportador. El propietario, el armador y el
transportador pueden coincidir en una sola persona, o también pueden coincidir
sólo dos de estos sujetos, o bien puede no haber coincidencia alguna entre
ellos, aunque sí relaciones contractuales.
13. Dicho de un modo muy simple,
el propietario es el titular del dominio de los buques, y el armador es quien
lo utiliza legítimamente por cuenta propia y tiene a su cargo la gestión
náutica, y como lo señala Ray, en torno a esta figura gira la explotación
marítima (9). El
transportador es quien asume la obligación de recibir carga, transportarla y
entregarla en el puerto de destino en las mismas condiciones en las que la
recibiera, o bien quien asume la obligación de transportar pasajeros en
condiciones de seguridad.
14. Lo dicho de un modo simple y
esquemático, ha sido objeto de definiciones en la Ley de la Navegación. El art.
170 dice: "Armador es quien utiliza un buque, del cual tiene la
disponibilidad, en uno o más viajes o expediciones, bajo la dirección y
gobierno de un capitán por él designado, en forma expresa o tácita. Cuando
realice actos de comercio, debe reunir las calidades requeridas para ser
comerciante". La doctrina ha considerado que es más preciso y claro
definir al armador del modo en que el art. 65 Código Aeronáutico define al
explotador de aeronaves (10):
"[...] la persona que la utiliza legítimamente por cuenta propia
[...]". Ya en 1870 nuestros tribunales dijeron que puede ser armador quien
no es dueño del buque pero lo alquila para hacerlo navegar de su cuenta y bajo
su responsabilidad (Fallos: 8:440 (11)).
Respecto del transportador, el art. 267 de la Ley de la Navegación dice:
"[...] se entiende por transportador a la persona que contrata con el
cargador el transporte de mercaderías, sea propietario, armador o fletador o
quien tenga la disponibilidad del buque. Esta expresión no comprende al agente
marítimo o intermediario [...]". Normalmente el armador adquiere tal
calidad a través de un contrato de locación de buque (bareboat charter)
celebrado con el propietario. A su vez, el armador —sea o no propietario del
buque— puede celebrar un contrato de fletamento a tiempo (time-charter) bajo el
cual el fletador a tiempo tendrá el buque a su disposición y el armador deberá
realizar los viajes que aquél le indique. En cuanto al transportador, no
necesariamente debe ser propietario o armador del buque sino que, por ejemplo,
puede ser su fletador a tiempo (time charterer).
15. Las figuras y contratos
posibles en torno a la propiedad y la explotación de los buques han sido
expuestas esquematicamente con el propósito de no complicar el panorama con
otros personajes que pueden aparecer involucrados en la explotación de los
buques, ni con la diversidad de contratos que se pueden celebrar para la
operación de buques. También es posible que un buque sea operado sin tales
desdoblamientos de figuras, o que todas o algunas concurran en la misma
persona.
16. Estos diversos sujetos y otros
más —sobre todo cuando se trata de buques tramp (12)— muchas veces son difícilmente
identificables, suelen estar establecidos en lugares lejanos y generalmente
registran sus buques bajo banderas de conveniencia (13) y en los puertos donde trafican las
obligaciones se contraen y las deudas se incurren a través de los por agentes
marítimos, quienes no responden por las obligaciones de sus representados (art.
199 de la Ley de la Navegación).
17. En los puertos se prestan
servicios, se aprovisionan buques, se los repara, se embarca combustible y, en
general, se incurren en diversas obligaciones. Sin embargo, quienes prestan los
servicios, llevan a cabo reparaciones, y proveen de combustible y provisiones,
no saben si hay un armador distinto del propietario ni si los buques están
fletado a tiempo, de modo que realmente no saben quiénes son sus deudores y tal
vez ni siquiera saben desde qué país operan, ya que están frente a deudores
cuyos buques en muchos casos tienen bandera de conveniencia otorgada por un
país que nada tiene que ver con la sede real de quienes se benefician con la
explotación de esos buques (14).
¿Con qué garantías cuentan los
acreedores marítimos?
18. Ante el panorama descripto, es
claro que los buques son la única garantía que los acreedores pueden tener a su
alcance. Esta situación, inusual fuera de la actividad marítima, lleva a las
leyes marítimas a reconocer a los acreedores privilegios o liens (15) sobre los buques, y establecer una vía
rápida y efectiva para que los buques no zarpen sin pagar o garantizar las
respectivas deudas.
III. Los privilegios sobre los
buques
¿Cuáles son las normas aplicables
a los privilegios sobre buques?
19. Los privilegios sobre los
buques tienen un régimen particular legislado a partir del art. 471 de la Ley
de la Navegación. Este artículo dispone literalmente que los privilegios
marítimos "[...] serán preferidos a cualquier otro privilegio general o
especial [...]", disposición concordante con la que resulta de la Ley de
Concursos y Quiebras (16).
20. Además, la Argentina es un
Estado parte en la Convención de Bruselas de 1926 relativa a la unificación de
ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas marítimas, que prácticamente
actualmente carece de vigencia (17).
Asimismo existen otras dos convenciones sobre esta materia: la de igual
denominación, de Bruselas de 1967, que no ha entrado en vigencia por falta de
suficientes ratificaciones o adhesiones, y la de Ginebra de 1993 sobre
privilegios e hipotecas marítimos, que sí ha entrado en vigencia, pero la
Argentina no es parte en estas convenciones.
¿Cuáles son los créditos
privilegiados sobre los buques?
21. El art. 476 de la Ley de la
Navegación enuncia los créditos que gozan de privilegio sobre los buques (18). Se trata de créditos
vinculados con el uso, operación, mantenimiento, reparación y adquisición de
los buques, salvo el crédito hipotecario, que puede ser un crédito no vinculado
con el buque hipotecado. El orden de los privilegios de los créditos originados
en un mismo viaje, es el establecido en el art. 476 de la Ley de la Navegación
al enunciar los privilegios.
¿Cuáles son las particularidades
de los privilegios sobre los buques?
22. Las particularidades de los
privilegios sobre buques que interesan a los efectos de este trabajo, son:
(i) Los privilegios por créditos
del último viaje son preferidos a los de los viajes precedentes;
(ii) Tienen asiento sobre el
buque, independiente de quién haya contraído la obligación;
(iii) Se extinguen por la
expiración del plazo de un año;
(iv) También se extinguen por el
trascurso de tres meses en caso de enajenación voluntaria del buque.
Los créditos privilegiados del
último viaje son preferidos a los de los viajes precedentes
23. Este es uno de los aspectos
que, aun independientemente de lo señalado respecto de la diversidad de
personajes que concurren en la explotación de los buques (ver supra, párr. 12 a
18), hacen que el embargo y la interdicción de navegar de los buques, y la
celeridad en disponer tales medidas, sean imprescindibles para evitar que se
frustre el cobro de los créditos de los acreedores locales.
24. La preferencia a favor de los
acreedores por el último viaje es expresamente dispuesta por el art. 482 de la
Ley de la Navegación y por el art. 6 de la Convención de Bruselas de 1926 para
la unificación de ciertas normas relativas a los privilegios e hipotecas
marítimos, de la que la Argentina es parte (19). También es la solución del art. 555 del
Código de la Navegación de Italia de 1942, del art. 1037 del Código de Comercio
uruguayo de 1865 para diversos créditos (20); asimismo —para algunos créditos— la ley francesa de
1967 también impone el orden cronológico inverso (21). En el casi totalmente derogado Libro
III° del Código de Comercio argentino, era la solución del art. 1377 para
diversos créditos.
25. Centrando la atención en
nuestra Ley de la Navegación y como lo dispone el art. 482 ya citado, los
créditos privilegiados del último viaje son preferidos a los de los viajes
precedentes, salvo los originados en los contratos de ajuste (ello es, los
contratos de trabajo del personal embarcado), que quedan en un plano de
igualdad con los de viajes anteriores.
26. Esta solución distinta a la
del derecho común, que pone en mejor lugar a los créditos vinculados con el
último viaje, tiene su fundamento en que al no ser los privilegios registrables
ni tener publicidad alguna, quienes han de aprovisionar buques, repararlos,
prestarle servicios, etc., desconocen la existencia de créditos privilegios
anteriores y difícilmente aprovisionarían a los buques, los repararían, les
prestarían servicios, etc., si corrieran el riesgo que el privilegio de sus
créditos quedará ubicado detrás de los privilegios de igual rango nacidos en
viajes anteriores. Se trata de hacer efectivo el principio del derecho de la
navegación, según el cual "la expedición debe cumplirse"(22), ya que los buques
difícilmente recibirían prestaciones si los nuevos acreedores no desplazaran a
los anteriores.
La preferencia entre los créditos
nacidos en un mismo viaje
27. Los privilegios nacidos en un
mismo viaje siguen el orden en el que están enunciados por el art. 480 la Ley
de la Navegación, pero aquí también aparece la preferencia de los privilegios
que garanticen nuevos créditos por asistencia o salvamento, y contribuciones en
avería gruesa, por sobre todos los que ya gravaban al buque cuando las
respectivas operaciones se llevaron a cabo (23). Esto es así porque se trata de créditos
que salvaron o contribuyeron a salvar el buque y beneficiaron a todos los
acreedores.
28. Los créditos originados en el
contrato de locación, de fletamento o de transporte, los créditos por
suministros, y los créditos por reparaciones o equipamiento, vinculados con el
mismo viaje, se gradúan en orden inverso a la fecha en la que nacieron.
29. Como se aprecia, el
desplazamiento del privilegio de los créditos anteriores por los nuevos, es una
razón fundamental para que se impida que los buques afectados por créditos
privilegiados sigan navegando. La continuación de la navegación afectaría a los
acreedores porque los buques que continúan navegando, continúan generando
créditos cuyos privilegios vencen a los nacidos con anterioridad.
30. Además se debe tener presente
que la Ley de la Navegación establece un sistema ágil para obtener el embargo y
la interdicción de navegar de los buques (24), y los jueces federales tradicionalmente
resuelven en el día las peticiones relativas a estas medidas precautorias y a
su sustitución, ya que de estas medidas precautorias depende el orden de los
privilegios de los privilegios que permiten asegurar la efectividad del cobro
por parte de los acreedores, y de su sustitución depende que los buques puedan
retornar a la navegación y dejen de soportar los costos significativos de la inmovilización
y se eviten las demoras de la entrega de la carga o del desembarco de los
pasajeros en el puerto de destino.
Casos en los que los buques pueden
ser embargados
31. Para embargar buques
argentinos en cualquier puerto del país, se requiere que el crédito sea
privilegiado (25), lo
cual no suele generar dificultades en razón de que prácticamente todos los
créditos vinculados con la navegación y el buque son privilegiados (26), y para embargar
buques extranjeros basta que la deuda haya sido contraída en la Argentina en
utilidad del buque o que sea exigible ante nuestros tribunales (27).
Los privilegios gravan al buque,
independientemente de quién haya contraído la obligación
32. Los créditos privilegiados
gravan al buque aunque no hayan sido contraídos por su propietario. La Ley de
la Navegación establece que las disposiciones sobre privilegios "[...] se
aplican aun en el caso que el armador del buque no sea su propietario
[...]" (28). Además
—más allá de esta referencia al armador— también gravan al buque los créditos
privilegiados generados por otros sujetos, tales como el fletador a tiempo o el
transportador, aunque éste no sea propietario, armador ni fletador a tiempo. La
lista de créditos privilegiados del art. 476 de la Ley de la Navegación
carecería de aplicación si los créditos enunciados no generaran privilegio
cuando fueran contraídos por los diversos sujetos que, sin ser propietarios o
armadores, incurren en obligaciones y responsabilidades relativas al buque.
33. Se debe tener en cuenta que
los privilegios son establecidos por la ley para facilitar el crédito necesario
para que se lleve a cabo el viaje, de modo que el acreedor no puede quedar sin
la protección del privilegio porque a través de distintos contratos —que el
acreedor puede no conocer— aparezcan diversos sujetos tomando a su cargo —por
ejemplo— unos la provisión de tripulación y otros la celebración de contratos
de transporte.
34. Si bien la diversidad de
figuras que concurren sobre la explotación de un buque pueden coincidir en una
sola persona física o jurídica, la práctica indica que pueden aparecer una gran
cantidad de personas distintas ocupando el lugar de las diversas figuras. Por
ejemplo, el propietario del buque, el armador, el fletador a tiempo, el
fletador total por uno o varios viajes, el fletador parcial por uno o varios
viajes, el subfletador que, disponiendo de un espacio en bodega, asume la
calidad de transportador frente a los cargadores. También puede aparecer un
"operador" que tome a su cargo tripular al buque, una empresa que
tome a su cargo aprovisionar al buque, y otra que se ocupe de contratar las
reparaciones que fueran necesarias. Pueden intervenir agentes de carga o
fowarding agents a los que se les ha confiado el envío de mercadería.
35. Todo esto ocurriría respecto
de buques de cualquier nacionalidad, los diversos personajes tendrían domicilio
en cualquier país, y los buques navegarían todos los mares y recalarían también
en cualquier puerto del globo. En la práctica ¿cómo pueden saber los acreedores
que alrededor del buque están todos o algunos de estos personajes? ¿Dónde los
puede ubicar? ¿Qué patrimonio tienen? ¿Cómo se puede lograr que alguien responda?
Evidentemente, la única solución práctica es la que establece la ley: los
créditos gozan de privilegios que tienen asiento en el buque,
independientemente del sujeto que los haya generado o asumido.
Los privilegios se extinguen por
el trascurso de un año
36. El art. 484, ap. a) de la Ley
de la Navegación dispone que los privilegios se extinguen "por la
expiración del plazo de un año, salvo que antes de la expiración de ese plazo
el buque haya sido objeto de embargo", pero "ese plazo no corre
mientras un impedimento legal coloque al acreedor privilegiado en la
imposibilidad de proceder al embargo del buque".
37. El texto legal es expreso en
el sentido que para evitar la extinción de los privilegios, los buques deben
ser embargados antes del trascurso de un año, de modo que la promoción de una
demanda no basta para impedir que el privilegio se extinga, sino que la
extinción sólo se evita embargando, tal como lo tiene decidido la Corte Suprema
(29).
38. Realmente, el embargo
preventivo (que en el caso de los buques extranjeros implica automáticamente la
interdicción de navegar) no es una medida precautoria meramente prudente y
muchas veces sobreabundante, sino una verdadera necesidad para que el acreedor
mantenga su privilegio.
Los privilegios se extinguen por
el trascurso de tres meses desde la enajenación voluntaria del buque
39. Aunque tengan carácter real (30), lo que permite
ejercerlos independientemente de quién haya contraído la obligación y de que se
haya transferido la propiedad de los buques, los privilegios caducan por el
trascurso de tres meses —o de seis meses si se encontraran fuera de aguas
argentinas— desde la inscripción en el Registro Nacional de Buques del
instrumento traslativo de la propiedad, previa publicación de edictos por tres
días (31), tal como lo
dispone el art. 484, ap. c) de la Ley de la Navegación, de modo que vencido tal
plazo los acreedores no pueden ejercer el jus persequendi frente al nuevo
propietario (32). Esta
es otra razón por la cual, para proteger sus créditos los acreedores deben
obtener el embargo de los buques.
IV. La urgencia de las medidas
precautorias sobre buques
El trámite urgente ¿es un capricho
de los abogados y de sus clientes?
40. La urgencia de los trámites
relativos al embargo y a la interdicción de navegar, es ordenada por el art.
547 de la Ley de la Navegación la ley, señalada por la jurisprudencia (33) y destacada por la
doctrina (34). Esta
urgencia se funda en las particularidades del comercio marítimo, en la
regulación legal del crédito marítimo y en que el embargo e interdicción de
salida de los buques, muchas veces constituye la única protección de los
acreedores locales.
¿Qué consecuencias puede tener
para los acreedores no embargar e interdictar de navegar a los buques?
41. No embargar e interdictar de
navegar a los buques:
- permite que sean sometidos a los
riesgos de la navegación, con posibilidad de disminución o pérdida de valor del
bien que constituye la garantía del acreedor.
- permite que en los nuevos viajes
se generen créditos privilegiados que desplazarán a los anteriores.
- determina la extinción de los
privilegios una vez transcurrido un año sin que los buques retornen a puertos
argentinos o sean ubicados en otros lugares para poder embargarlos.
- determina la extinción de los
privilegios una vez transcurridos tres meses —o seis— desde la enajenación
voluntaria de los buques
- permite que los buques
—especialmente los extranjeros— se sustraigan a la jurisdicción de los
tribunales argentinos.
¿Para qué se embargan e
interdictan de navegar a los buques?
42. La jurisprudencia y la
doctrina son coincidentes en que los embargos y las interdicciones de salida
provocan la indisponibilidad jurídica (35)
y física de los buques (36),
y se dictan para obtener, antes de que el buque zarpe, la realización de los
créditos del peticionante (37)
o que los créditos invocados sean afianzados (38), evitando así:
— que los privilegios existentes
sean desplazados por nuevos privilegios (39);
— que se opere la extinción de los
privilegios por el trascurso de plazos establecidos por la ley (40);
— que al ser sometidos a los
riesgos de la navegación, los buques puedan naufragar (41) o resultar averiados, perdiendo o
disminuyendo el valor de la garantía (42),
a lo que se suma la posibilidad de que ocurrido un naufragio o infringido daños
que disminuyan el valor del buque, el propietario opte por limitar su
responsabilidad mediante el abandono del segundo párrafo del art. 175 de la Ley
de la Navegación (43); y
— que se sustraigan a la
jurisdicción de los tribunales locales y no regresen al país (44), lo que en muchos casos llevaría a los
acreedores locales a tener que demandar ante los tribunales del país donde se
haya establecido la sociedad propietaria del respectivo buque que en muchos
casos es un país que otorga una bandera de conveniencia (45), tal como ocurre con la mayor parte de la
flota mundial (46).
43. Ray explica claramente que
"[...] en muchos casos el embargo y detención del buque es el único medio
de que goza el acreedor para afianzar el pago de su crédito, porque una vez que
el buque deja el puerto, puede ser difícil encontrar otro bien sobre el cual
proceder a la ejecución. El buque es la garantía principal y muchas veces única
de los acreedores [...]" y el mismo autor agrega que "[...] todo
propietario o armador de un buque, debe afianzar el pago de las deudas que
pueda haber contraído el buque durante la navegación o en el puerto en que se
encuentre y debe considerarse algo normal y previsible dentro de la
explotación, la necesidad de otorgar fianzas en pago de esas eventuales deudas
[...]"(47).
¿Por qué son urgentes los trámites
relativos a los embargos de buques?
44. El art. 547 de la Ley de la
Navegación es expreso en el sentido que "Los embargos previstos en este
capítulo [se refiere al capítulo relativo al embargo y depósito judicial de
efectos] y el anterior [se refiere al capítulo relativo al embargo de buques]
deben ser despachados con carácter preferencial, y si es necesario, habilitando
día y hora. El mismo tratamiento corresponde a los recursos que se interpongan
contra las resoluciones que admitan o denieguen las medidas". A su vez, la
jurisprudencia ha dicho que estas cuestiones "[...] deben ser resueltas
con la mayor celeridad [...]" (48).
45. En el párr. 40 de este trabajo
se han visto las consecuencias de que buques afectados a créditos privilegiados
no sean embargados y zarpen libremente, de modo que la urgencia es de la
naturaleza de todo pedido de embargo de buques implica. Las estadías de los
buques en puertos y radas, son cada vez más breves, en consonancia con el
rápido ritmo de carga y descarga que permiten los actuales equipos mediante los
cuales se realizan tales operaciones, lo cual genera que para que sea eficaz,
la decisión de embargar buques debe ser adoptadas de inmediato.
46. Por otro lado, el principio
establecido por el art. 541, ap. c) de la Ley de la Navegación, es que una vez
que están cargados y prontos para zarpar (o sea, una vez que, además de haber
completado la carga, fueron despachados por la Prefectura) los buques no pueden
ser objeto de embargo ni de interdicción de salida (infra, párr. 105 y 106).
Cuando los buques zarpan iniciando un nuevo viaje, las nuevas obligaciones que
contraen y las nuevas responsabilidades en que incurren, generan créditos cuyos
privilegios, como se ha visto, desplazan a los prexistentes. Los acreedores sólo
tienen la posibilidad de proteger los privilegios de sus créditos, durante el
muy corto tiempo que los buques están en el puerto, y para ello necesitan una
respuesta instantánea de los tribunales.
47. Es claro que cualquier demora
en la traba de embargos e interdicciones de salida de buques, causa un grave
perjuicio a los acreedores locales ya que —salvo que se trate de buques de
línea— es probable que el buque no retorne a puertos argentinos o retorne
después del año de extinción del privilegio.
48. Por cierto que —como
contrapartida— una vez que el crédito ha sido suficientemente afianzado (art.
540 de la Ley de la Navegación), la liberación del buque también debe ser
inmediata para evitar perjuicios evitables, tales como los costos del buque
inactivo, los costos portuarias y las demoras en el transporte de la carga a
bordo.
V. El régimen procesal del embargo
preventivo de buques y de su interdicción de navegar
¿Qué normas se aplican y cuáles
son los tribunales competentes?
Normas aplicables
49. Las normas sobre embargo de
buques y su interdicción de navegar, están contenidas en el título IV de la Ley
de la Navegación (De las normas procesales), capítulo III (Del embargo de
buques), arts. 531 y ss., resultando también aplicables las disposiciones del
Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto no estuvieren modificadas por
la Ley de la Navegación (art. 516 de ésta).
Derecho internacional privado
50. La ley aplicable a los
embargos u otras medidas precautorias, y a la venta judicial de buques, es la ley
del lugar de su situación (art. 611 de la Ley de la Navegación y art. 4 del
Tratado de Montevideo de 1940 sobre navegación comercial internacional) (49), de modo que es
aplicable la ley argentina cuando se embargan buques que se encuentran en aguas
argentinas (50).
Competencia federal
51. Los tribunales competentes
para entender en las causas emergentes de la navegación interjurisdiccional o
conexas a ella, son los tribunales federales y particularmente en la Capital
Federal, los tribunales federales son competentes aunque las causas versen
cuestiones sobre navegación aunque ésta no sea interjurisdiccional (arts. 116
de la Constitución Nacional y 515 de la Ley de la Navegación).
Simplicidad de la regulación legal
52. Lo expuesto de I a IV, o sea,
en los párr. 1 a 46, constituye el núcleo de la cuestión relativa al embargo de
buques y a su interdicción de navegar. En los párrafos mencionados se muestran
los aspectos particulares de los llamados créditos marítimos, las
circunstancias en las que se desenvuelve la actividad naviera, la necesidad de
embargar y las consecuencias que puede generar la omisión de embargar. Creo que
lo dicho hasta aquí y la larga práctica de los tribunales, determinan que las
disposiciones de los arts. 531 y ss. de la Ley de la Navegación resulten de
fácil comprensión y aplicación.
¿En qué casos procede el embargo
preventivo (51) de los
buques?
53. Los arts. 531 y 532 de la Ley
de la Navegación, distinguen entre buques argentinos y buques extranjeros.
Embargo de buques argentinos
54. Respecto del embargo de buques
argentinos, el citado art. 531 hace —a su vez— nuevas distinciones. Así es que
distingue entre créditos vinculados a los buques, su explotación y navegación,
y créditos ajenos a los buques.
55. El primer párrafo del art. 531
también formula distinciones: (a) los buques sobre los que pesan créditos
privilegiados, pueden ser embargados en cualquier puerto de la República, y (b)
si los créditos no son privilegiados, pueden ser embargados en el puerto donde
el propietario tenga su domicilio o establecimiento principal. La distinción
casi no tiene aplicación práctica porque son muy pocos los créditos vinculados
a buques, a su explotación o a su navegación, que no resulten comprendidos en
la lista de créditos privilegiados del art. 476 de la Ley de la Navegación.
Siguiendo a Chami, pueden ser mencionadas, entre las hipótesis excepcionales de
créditos marítimos carentes de privilegio, las primas de seguros, las
comisiones de corredores (brokers) y los créditos del art. 476 que nacieron
privilegiados pero perdieron ese carácter por el transcurso del tiempo (52).
56. Sí tiene efectos prácticos la
mención del segundo párrafo del art. 531 a los créditos ajenos al buque, a su
explotación y a la navegación. En esta hipótesis los buques son tratados como
cualquier otro bien del patrimonio de los deudores y es natural que se exijan
los requisitos propios del derecho común.
Embargo de buques extranjeros
57. El art. 532 permite embargar
preventivamente a los buques extranjeros surtos en los puertos y radas
argentinos, muelles, fondeaderos, y canales de accesos y derivación (53), en las tres hipótesis
que considero en los párrafos que siguen.
Créditos privilegiados
58. No cabe duda que en el caso de
buques argentinos, los créditos privilegiados a los que se refiere el art. 532,
ap. a) son los enunciados en el art. 476 de la Ley de la Navegación, pero
cuando se trata de embargar buques extranjeros la jurisprudencia sostiene que
el crédito debe ser privilegiado bajo la ley de la bandera de los buques
porque, según el art. 598 de nuestra Ley de la Navegación, los privilegios
están regidos por la ley de la nacionalidad (54). No comparto este criterio (55).
59. Si bien el art. 598 de la Ley
de la Navegación establece claramente que "la ley de la nacionalidad del
buque rige lo relativo a [...] los privilegios y a otros derechos reales de
garantía [...]" entiendo que la ley de la nacionalidad de los buques es
aplicable al orden de preferencia de los privilegios, a su extensión, a su
extinción y a todo lo que hace a la ley de fondo relativa a los privilegios,
pero —de acuerdo con el art. 611— "el derecho de embargar, tomar cualquier
otra medida precautoria y vender judicialmente un buque, se regula por la ley
de su situación". Por lo tanto —en mi opinión— si el derecho a embargar un
buque se regula por la ley de su situación, y si una de las hipótesis para
ejercer el derecho de embargar un buque es que el crédito sea privilegiado, es
la ley de su situación la que debe ser aplicada para decidir si el crédito
invocado es uno de aquellos que autorizan el embargo, ello sin perjuicio que si
se llegara a la venta judicial, el producido de la misma debería ser
distribuido aplicando las disposiciones de la ley de la nacionalidad.
60. El embargo de buques —al igual
que su liberación— debe ser dispuesto sin dilación, por las razones explicadas
(supra, párr. 44 y ss.). La propia Ley de la Navegación impone el trámite
preferencial, habilitando días y horas (art. 547), lo que es incompatible con
la prueba de la ley extranjera que requiere el art. 13 del Código Civil y el
primer párrafo del art. 377 del Código Procesal, y también será incompatible
con el art. 2595, ap. a) del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que
dispone que "el juez establecerá su contenido [el contenido del derecho
extranjero aplicable], y estará obligado a aplicarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho
extranjero no puede ser establecido, se aplica el argentino".
61. No se puede dejar de tener en
cuenta que la necesidad de embargar un buque suele aparecer repentinamente, y
que el buque normalmente está en un puerto argentino contadísimos días. ¿Cómo
se puede obtener la prueba del derecho extranjero en tan corto tiempo? ¿Cómo
pueden los jueces locales informarse en tan corto tiempo sobre el contenido del
derecho extranjero y la interpretación que de él harían los jueces del
respectivo Estado? Nótese que muchos buques tienen la nacionalidad de Antigua y
Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Bermuda, Bolivia, Burma, Cambodia, Cayman
Islands, Comoros, Guinea Ecuatorial, Faroe Islands, Honduras, Jamaica, Liberia,
Islas Marshal, Mauricio, Moldova, Mongolia, Antillas Holandesas, Corea del
Norte, Panamá, Santo Tomé y Príncipe, San Vicente, Sri Lanka, Tonga y Vanuatu (56).
62. Exigir a los acreedores que
ante el incumplimiento de quienes operan buques con banderas de conveniencia
otorgadas por países como los mencionados, produzcan en plazos angustiosos
prueba sobre el régimen de los privilegios en esos países, o pretender que los
jueces establezcan su contenido y averigüen cómo la aplican los jueces del
respectivo Estado, es tornar en ilusoria la posibilidad de embargar buques
extranjeros por créditos privilegiados. Cuando la Cámara Federal exigió tal
prueba, fijó el plazo de veinte días para producirla (57). Si ese fue el plazo fijado, es porque
fue considerado el plazo prudente para producir prueba sobre la ley rusa (tal
la nacionalidad del buque). A la vista de esto, es claro que los pedidos de
embargo por créditos privilegiados sobre buques extranjeros, están destinadas a
fracasar.
63. De todos modos, los embargos
sobre buques extranjeros fundados en que el crédito es privilegiado, no son
frecuentes. Normalmente son de aplicación los apartados b) y c) del mismo art.
532.
Deudas contraídas en el país en
utilidad del mismo buque o de buques del mismo propietario
64. El art. 532, ap. b) de la Ley
de la Navegación permite el embargo de buques extranjeros, aunque el crédito no
sea privilegiado o no se demuestre que la ley de la nacionalidad lo considere
privilegiado. En efecto el mencionado ap. b) permite el embargo cuando se trata
de deudas contraídas en el país en utilidad del mismo buque o de otro que
pertenezca, o haya pertenecido cuando se originó el crédito, al mismo
propietario. Esto significa —claramente— que cuando la deuda ha sido contraída
en el país, no es necesario invocar el privilegio y que no sólo puede ser
embargado el buque con el que se contrajo la deuda, sino que también puede ser
embargado otro buque del mismo propietario. Esta solución ya había sido
admitida ante de la actual Ley de la Navegación por el doctor Belluscio, cuando
era Juez en lo Civil y Comercial Federal, en el caso que uno y otro buque
pertenecían a un mismo propietario, lo que fue prima facie demostrado a través
de una publicación del Lloyd´s.
65. Cuando se pretende embargar a
un buque distinto de aquél en cuya utilidad se contrajo la deuda, y los buques
son de copropietarios, todos los copropietarios de uno y otro buque deben ser
los mismos.
66. Ocurre con frecuencia que
quien es verdadero propietario de más de un buque, establezca una sociedad para
cada uno de sus buques (one ship, one company), atomizando así la responsabilidad
e intentando evitar que un buque de su propiedad sea embargado por deudas
contraídas por otro de sus buques. El establecimiento de diversas sociedades
que responden a un mismo interés, para mostrarse cada una como propietaria de
sólo un buque, constituye una simulación en perjuicio de los acreedores. Esta
simulación no ha sido admitida por los tribunales. Así es que se ha resuelto:
"Que el art. 534 de la ley
20.094, establece que podrá embargarse un buque distinto del que generó el
crédito, siempre que sea propiedad del armador del primero.
"Que en estas condiciones el
pedido de embargo formulado no resultaría procedente. Sin embargo —y bajo la
consiguiente responsabilidad del solicitante por los elementos de juicio que
aporta— es visible la existencia de una unidad empresarial, que si bien no
provoca la transferencia de propiedad de los titulares de los buques a los
armadores, coloca a unos y otros en un mismo plano de interés. Se da así un
supuesto no previsto estrictamente en la ley pero encuadrable dentro de su
espíritu y sentido.
"Que en esas circunstancias y
aún en situación de duda, corresponde acceder a la medida que se pide, en
atención a que la versosimilitud del derecho, en cuanto a la existencia de los
créditos se refiere, resulta 'prima facie' acreditada con la instrumental
aportada [...]"(58).
67. Cuando se trata de buques
arrendados o de buques fletados a tiempo y los únicos responsables de la deuda
son el armador-arrendatario o el fletador a tiempo, se pueden embargar otros
buques de propiedad de éstos, pero no se pueden embargar otros buques del
propietario. Esta prohibición se debe a que el propietario de un buque puede
resultar obligado, en razón del régimen de privilegios, a afrontar deudas
contraídas por el armador no propietario y por el fletador a tiempo, pero como
los privilegios recaen sólo sobre el buque con el cual se generó la deuda, el
propietario que no la generó no está obligado a responder con sus otros buques
no afectados por el privilegio.
Créditos exigibles ante los
tribunales argentinos
68. El art. 532, ap. c), permite
el embargo de buques extranjeros por cualquier deuda originada en la actividad
del buque, o por deudas ajenas a la actividad del buque, si son exigibles ante
los tribunales del país. Esto permite embargar buques extranjeros en protección
de cualquier crédito, si los tribunales argentinos son competentes para exigir
el cumplimiento de la obligación de que se trate, ya sea por aplicación de las
normas legales que rigen la atribución de competencia internacional, ya sea por
aplicación de una cláusula contractual de prórroga de jurisdicción.
Verosimilitud del derecho
69. Los requisitos clásicos para
la procedencia de medidas cautelares, son el peligro en la demora y la
verosimilitud del derecho (supra, parr. 3). Ya se ha visto que el peligro en la
demora siempre existe cuando se trata del embargo de buques y de su
interdicción de navegar, porque (i) si el buque continúa su actividad, los
nuevos créditos privilegiados vencerán a los anteriores, (ii) para conservar el
valor de la garantía es menester sustraer al buque de los riesgos de la
navegación y (iii) es necesario evitar que el buque sea sustraído de la
jurisdicción de los tribunales locales (supra, párr. 42 y 43).
70. Sin perjuicio de la aplicación
de las normas del Código Procesal en cuanto no estén modificadas por la Ley de
la Navegación, se deben tener en cuenta situaciones específicas propias del
derecho de la navegación, tales como los casos de abordaje, de asistencia o
salvamento, y de pérdida o daños a la mercadería transportada.
Abordaje y asistencia o salvamento
71. De acuerdo con el art. 536 de
la Ley de la Navegación, en los casos de choques o abordajes, y de asistencia o
salvamento, para embargar al otro buque basta la protesta levantada por el
capitán, práctico o agente del buque, ante un notario o cónsul argentino, o la
exposición ante la autoridad marítima.
72. Con estas protestas o
exposiciones meramente unilaterales, los interesados en cada buque involucrado
en el abordaje, pueden embargar al otro, de modo que son usuales los embargos
recíprocos. Igualmente los interesados en un buque que llevó a cabo una
asistencia o salvamento, pueden obtener el embargo del buque asistido o
salvado. Es de señalar que en uno y otro caso, el tribunal no debe analizar, ni
siquiera prima facie, quién incurrió en culpa en el abordaje, ni si concurren
los extremos propios de una asistencia o salvamento.
73. La varias veces mencionada
urgencia implícita en toda actuación judicial relativa a las medidas
precautorias sobre buques, hace imposible exigir prueba bilateral o
independiente sobre la verosimilitud del derecho, ni sobre el monto del crédito
invocado, de modo que las medidas precautorias relativas en los casos de
abordajes y de asistencia o salvamento, se han de dictar sin análisis sobre tal
verosimilitud y sin indicación de monto (59), lo que no impide que una vez que haya bases para la
estimación del monto, éste sea fijado.
74. Es casi impensable que alguien
denuncie o exponga ante las autoridades un abordaje que no ocurrió, o una
asistencia o salvamento que no se prestó. En todo caso, lo que el exponente
califica de asistencia o salvamento, luego podría ser calificado judicialmente
como remolque, pero el remolque también genera una remuneración. La experiencia
de la judicatura federal, la lectura de los repertorios de jurisprudencia y las
bases de datos públicas de la administración de justicia, no dan cuenta de
intentos de inventar abordajes u operaciones de asistencia o salvamento
inexistentes.
Pérdida o daños de mercadería
transportada
75. Los arts. 520 y ss. de la Ley
de la Navegación establecen procedimientos extrajudiciales y judiciales para la
verificación de daños a la mercadería transportadas. Con los instrumentos
resultantes de tales procedimientos extrajudiciales o judiciales, el art. 537
permite el embargo de los buques.
Casos de aplicación del Código
Procesal
76. Cuando el crédito por el cual
se pretende embargar no ha sido objeto de disposiciones específicas en la Ley
de la Navegación, son de aplicación —en lo pertinente— las disposiciones de los
arts. 209, 210, 211 y 212 del Código Procesal.
Contracautela
77. El art. 199 del Código
Procesal dispone: "La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la
responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución
[...]". Es claro que la ley procesal es imperativa: ordena (deberá)
constituir (dar) una caución, que en algunos casos es juratoria, pero en la
mayoría es real.
78. El art. 538 de la Ley de la
Navegación, aplicable a los embargos de buques por créditos marítimos, no exige
contracautela: "el tribunal [...], puede exigir al embargante caución
suficiente [...], siempre que la caución exigida no implique convertir en
ilusorio el derecho del solicitante a obtener el embargo del buque [...]".
Además, el segundo párrafo del art. 538 deja bien claro que las disposiciones sobre
contracautela son distintas cuando se trata de créditos marítimos —ello es, de
obligaciones o créditos gobernados por la Ley de la Navegación— y de créditos
comunes, caso este último en el cual "[...] la caución se ajustará a lo
que disponga la ley procesal".
79. La diferencia entre la letra
del Código Procesal ("... sólo podrá decretarse..." dando caución) y
la de la Ley de la Navegación ("...puede exigir... caución...") son,
a mi criterio, definitorias. El derecho procesal común, exige la caución,
aunque sea la juratoria, y el derecho de la navegación faculta a ordenar la
caución, y dejando de lado toda duda, el segundo párrafo del art. 538 de la Ley
de la Navegación es explícito en el sentido que ésta regula la contracautela de
un modo distinto a la ley procesal.
80. Durante muchos años, hasta un
pasado no lejano, era habitual que los jueces federales no exigieran caución
real para disponer embargos de buques, aunque sí caución juratoria. Los jueces
no expresaban consideración alguna sobre el tema y se limitaban a ordenar que
se prestara caución juratoria. La ausencia de desarrollos por parte de los
jueces para proceder así, entiendo que se debía a la necesidad de una decisión
rápida, a la parquedad que entonces tenían los magistrados (60), e incluso a que frecuentemente las
resoluciones eran manuscritas o mecanografiadas con máquinas que hoy
consideramos primitivas y lentas. En cuanto a la caución juratoria, no era discutida
por los peticionantes, tanto para no deducir un recurso que demoraría la
ejecución de esta medida urgente, como porque con o sin caución, el
peticionante debe responder por los daños y perjuicios que le fueran
imputables.
81. La experiencia de la judicatura
federal, los repertorios de jurisprudencia y las bases de datos públicas de la
administración de justicia, no muestran caso alguno que —con o sin caución
real— haya generado juicios por daños y perjuicios derivados de embargos de
buques (61), de modo que
la experiencia también muestra la infrecuencia de los pedidos de embargo
improcedentes y la prudencia de los jueces al no acceder a los pedidos de
embargo improcedentes.
82. El art. 538 de la Ley de la
Navegación —a diferencia del art. 199 del Código Procesal— no sólo no exige
contracautela, sino que para decidir imponerla, indica que el juez deberá tener
en cuenta "[...] que la caución exigida no implique convertir en ilusorio
el derecho del solicitante a obtener el embargo del buque [...], "[...] la
naturaleza del juicio, la solvencia de quien solicite la medida, la necesidad
de asegurar su eventual derecho y la de prevenir, al mismo tiempo y dentro de
lo posible, los perjuicios que aquella [la medida precautoria] pueda irrogar al
embargado por haber sido pedida sin derecho y, especialmente, si el buque
embargado integra una línea regular". Todos estos son factores a tener en
cuenta por el juez que considere ordenar una contracautela.
83. Estas disposiciones legales
llevan a que los jueces deban hacer un balance entre los diversos factores a
considerar y tengan en cuenta su experiencia y la experiencia general de la
judicatura federal.
84. Reitero que los jueces
federales han decretado embargos e interdicciones de salida sin contracautela o
con caución juratoria, y también los tribunales de alzada siguieron esta línea (62).
85. La experiencia de la
judicatura federal también muestra que en la generalidad de los casos de
embargo (por ejemplo, por falta de pago de combustible, provisiones, gastos de
agencia, desembolsos por cuenta del buque, gastos portuarios, daños por abordaje,
salarios de asistencia o salvamento, pérdida o daños a la mercadería
transportada, etc.), las sumas reclamadas suelen ser inmediatamente pagadas, o
bien rápidamente se constituyen garantías sustitutivas de los embargos. Estas
garantías suelen ser bancarias o de los llamados clubes de protección e
indemnidad (PandI Clubs). El hecho que frecuentemente las sumas reclamadas se
paguen inmediatamente, muestra que en general son debidas, y el hecho que
cuando no se paguen inmediatamente se constituyan rápidamente garantías para
liberar a los buques, lleva a que su inmovilización sea breve, a lo que se
agrega la inexistencia de juicios por daños y perjuicios derivados de embargos
mal trabados (63).
86. Ante esta experiencia de la
justicia federal, se debe tener en cuenta que la práctica indica que en general
no es necesaria la contracautela, cuya constitución llevaría un cierto tiempo
en cuyo transcurso los buques podrían zarpar y tornar ilusorio el derecho del
peticionante a obtener el embargo.
87. Por otro lado, si las
circunstancias hacen que se decida imponer una contracautela real, en más de
una ocasión los jueces han dispuesto hacer efectivo el embargo de inmediato,
concediendo al peticionante un plazo prudencial para materializar la caución,
bajo apercibimiento de levantar el embargo de oficio si no se justificara la
constitución de la caución. De este modo se arbitró un medio apropiado para
evitar que la exigencia de contracautela hiciera ilusorio el derecho a obtener
el embargo.
88. Vista la cuestión a la luz del
Código Procesal cuyas normas son aplicables en materia procesal en cuanto no
contradigan a la Ley de la Navegación (art. 516 de ésta), ni siquiera bajo
dicho Código es exigible la contracautela para embargar un buque extranjero. De
acuerdo con el art. 199 del Código Procesal, se "[...] deberá dar caución
por todas las costas y daños y perjuicios que [la medida precautoria] pudiere
ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 208".
El primer párrafo del art. 208 indica que cuando se levante la medida
precautoria que se demuestre que fue obtenida mediante abuso del requiriente o
excediéndose en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución condenará
a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo solicitara, pero el art. 208
hace una salvedad expresa: "salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1, y
[...]". A su vez el citado art. 209, inc. 1) menciona expresamente la
hipótesis "que el deudor no tenga domicilio en la República" y este
es —precisamente— el caso de los buques extranjeros. Nótese que tanto los
países de banderas auténticas, como los de bandera de conveniencia, requieren
que los propietarios de los buques tengan domicilio en él, de modo que es claro
que los propietarios de buques extranjeros, no tienen domicilio en la
Argentina.
89. En cuanto a los buques
argentinos, en materia de contracautela básicamente caben las mismas
consideraciones efectuadas respecto de los buques extranjeros, ya que el art.
538 de la Ley de la Navegación no hace diferencia alguna. Además, si el crédito
que se intenta asegurar mediante el embargo es privilegiado —prácticamente
todos los créditos marítimos lo son (64)—
cabe tener en cuenta que el art. 210, inc. 3) del Código Procesal se refiere
expresamente a los créditos privilegiados, para los cuales el segundo párrafo
del art. 199 admite la caución juratoria.
90. En conclusión, sea que la
cuestión se mire a la luz del Código Procesal —sólo aplicable cuando sus normas
no contradigan las de la Ley de la Navegación— sea que la cuestión se mire a la
luz de las normas de la Ley de la Navegación, el principio resultante de las
normas de uno y otro ordenamiento, es que los embargos de buques se decretan
sin contracautela, aunque el art. 538 autoriza a los jueces a requerirla a la
luz de las circunstancias concretas del caso ("...el tribunal... puede...
exigir caución...").
Responsabilidad del embargante
91. Sobre este tema, el tercer
párrafo del art. 540 de la Ley de la Navegación dispone que cuando el
embargante no ha actuado maliciosamente y no exige judicialmente el derecho
pretendido, su responsabilidad se limita a los daños y perjuicios generados por
la inmovilización del buque hasta que el embargo sea sustituido por otra
garantía y a los gastos que irrogue la garantía.
Cesación del embargo
92. Obviamente, el embargo debe
ser inmediatamente dejado sin efecto cuando se paga al acreedor la suma
adeudada o ésta, más la presupuestada para responder a intereses y costas, es
depositada judicialmente y dada en pago, o a embargo. De acuerdo con el art.
215 del Código Procesal, cuando el deudor entregue la suma expresada en el
mandamiento, cabe la suspensión del embargo sin traslado alguno al embargante y
esta norma no contradice norma alguna de la Ley de la Navegación, de modo que
el depósito judicial de la suma por la que se dispuso el embargo de un buque y
su dación en pago o a embargo, también debe determinar la liberación inmediata
del buque, sin traslado alguno.
93. Entiendo que depositada a la
orden del juez la suma correspondiente al monto del embargo y a la estimación
para intereses y costas, la medida precautoria debe ser inmediatamente
levantada, sin traslado previo alguno, y con el trámite preferencial y con
habilitación de días y horas que el art. 543 de la Ley de la Navegación prevé
para el despacho del embargo, manteniendo así la igualdad de las partes en el
proceso y materializando la medida conducente para evitar trabar la navegación,
tal como lo exige el último párrafo del art. 538.
94. Se debe tener bien en cuenta
que si el embargo se mantuviera hasta el final del juicio de conocimiento, de
modo de —en su caso— poder vender judicialmente el buque y con el producido de
la venta pagar al acreedor vencedor en el juicio, no hay razón alguna para
demorar la liberación del buque cuando se ha depositado el monto fijado por el
juez, incluyendo el presupuesto de intereses y costas: el dinero que se
obtendría con la venta judicial del buque embargado, ya está depositado a la
orden del tribunal y cualquier vista o traslado al embargante carecería de
objeto y trabaría innecesariamente la navegación, contrariando lo dispuesto en
el párrafo final del art. 538 de la Ley de la Navegación.
95. Cuando el embargo hubiera sido
ordenado sin indicación de monto (ver supra, párr. 73), para la liberación
mediante depósito de dinero será necesario sustanciar rápidamente, con carácter
preferencial y habilitando días y horas inhábiles, un incidente que permita
estimar razonablemente el monto.
96. El embargo también debe
levantarse cuando se presenta una fianza que cubra la suma reclamada, más el
presupuesto para responder a intereses y costas, y esta fianza es aceptada por
el embargante o por el tribunal. Si la fianza presentada no hubiera sido
previamente aceptada por el embargante (65),
el juez deberá dar traslado de la misma mediante trámite preferencial y
habilitando días y horas (art. 547 de la Ley de la Navegación), e incluso
abreviando los plazos (tercer párrafo del art. 203 y líneas finales del art.
205 del Código Procesal).
97. De acuerdo con el art. 1998
del Código Civil, "[...] Cuando la fianza sea impuesta por la ley, o por
los jueces, el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la
obligación y ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en
el lugar de un crédito indisputable de fortuna" y de acuerdo con el art.
2000, "[...] Los jueces pueden admitir en lugar de ella prendas o
hipotecas suficientes", siendo también frecuente la aceptación de seguros
de caución. El objeto del traslado mencionado en el párrafo precedente es que
el embargante pueda considerar el domicilio, la solvencia y la confiabilidad
del fiador, y los términos de la fianza. Es exigible que fiador se constituya
en liso, llano y principal pagador, renunciando al beneficio de excusión, y que
la fianza sólo se extinga cuando se haya pagado al embargante, lo que implica
que no ha de tener plazo de duración. La amplitud y duración indefinida de la
fianza, son exigibles porque con ella se reemplaza la garantía que significa el
buque embargado que, una vez liberado, continuará generando créditos
privilegiados, se someterá a los riesgos de la navegación y podrá sustraerse a
la jurisdicción del tribunal.
Fianza sustitutiva del embargo y
limitación de responsabilidad
98. La limitación de
responsabilidad de los propietarios y armadores de buques y de los
transportadores, es considerada un principio del derecho de la navegación (66) y uno de los más
venerables (67). En
aquellos casos en que los navieros pueden limitar su responsabilidad, ya sea
como propietarios y armadores (68),
o como transportadores (69),
el art. 540 de la Ley de la Navegación permite limitar la fianza a la suma que
en el caso corresponda.
99. En los casos en los que la
limitación de responsabilidad no es invocable, tales como frente a los créditos
laborales, salarios de asistencia o salvamento o contribuciones en avería
gruesa (art. 178 de la Ley de la Navegación), o frente a la responsabilidad del
armador por daños derivados de su culpa personal o de la de sus dependiente
terrestres (art. 177 in fine), aunque la letra de la ley no lo establece
expresamente, es claro que no cabe sustituir el embargo mediante una fianza
cuyo monto sea el de una limitación de responsabilidad no aplicable al caso.
Caducidad del embargo
100. El embargo preventivo tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de la condena que se dicte en un juicio, de
modo que —salvo una solución extrajudicial— no es admisible que se haga
efectiva la medida precautoria y luego no se inicie el correspondiente juicio
de conocimiento, de modo que cuando se trata de una obligación exigible, el
art. 207 del Código Procesal dispone la caducidad de la medida si tal juicio no
es iniciado dentro de los diez días siguientes al de su traba.
101. La solución es distinta en la
Ley de la Navegación. El tercer párrafo del art. 519 también establece que
cuando la obligación es exigible, la demanda debe iniciarse dentro de los diez
días, pasados los cuales las medidas precautorias caducan, pero en este régimen
el plazo se cuenta desde que el embargante es intimado, a pedido de parte
interesada, a promover la demanda. Por cierto que si el embargo e interdicción
de navegar ha sido sustituido mediante un depósito o una caución, la caducidad
determina la devolución del depósito o la liberación de la caución.
102. La razón de esta particular
disposición que condiciona a una intimación previa la caducidad de la medida
precautoria, o la devolución del depósito o liberación de la caución
sustitutivos, se encuentra en la experiencia. En el campo de la navegación,
suelen trabarse embargos e interdicción de navegar de buques, pero finalmente
muchos casos son solucionados extrajudicialmente, sin necesidad de llegar al
juicio de conocimiento. Sin embargo, las negociaciones pueden llevar algún
tiempo —por ejemplo, para establecer las responsabilidades y la extensión de
los daños en un abordaje, o para acordar el salario de asistencia o salvamento—
a lo que se suma que las partes suelen tener domicilio en distintos países, o
necesitar la conformidad de aseguradores para llegar a una solución, con lo que
diez días pueden ser insuficientes para las negociaciones. De allí que el plazo
de diez días comience a correr desde que el embargante sea notificado de la
intimación a promover el juicio pedida por el embargado.
Casos de inembargabilidad de los
buques
103. El art. 541 de la Ley de la
Navegación establece casos en los que los buques no pueden ser embargados. El
ap. a) excluye de embargo a los buques de guerra argentinos o extranjeros, y
también a los buques de guerra en construcción. Esta es una exclusión
tradicional que resulta del derecho internacional público.
104. De acuerdo con el art. 541,
ap. b), tampoco pueden ser embargados los denominados buques públicos,
argentinos o extranjeros, si el propietario o armador renuncia a ampararse en
el derecho a limitar su responsabilidad que le confiere el art. 175 y conc. de
la Ley de la Navegación.
105. Finalmente, el art. 541, ap.
c) no permite el embargo de los buques cargados y listos para zarpar. Se
entiende por buques cargados, aquellos que hayan completado o terminado su
operación de carga, y por buques listos para zarpar, aquellos que no tienen
pendiente trámite alguno ante las autoridades locales. Esta restricción parece
apuntar a la protección de los intereses de la mercadería cargada o de los
pasajeros embarcados, evitando frustrar el viaje cuando todo está dispuesto
para su iniciación.
106. La prohibición de embargar
buques totalmente cargados y listos para zarpar, no es absoluta. El mismo art.
541 establece la salvedad que pueden ser embargados y detenidos "[...]
cuando la deuda respectiva haya sido contraída para reparar, aprestar y
aprovisionar el buque para ese viaje, o sea posterior a la carga del
buque". Esta disposición encuentra su razón en que la oportunidad en que
nacen los créditos mencionados, haría imposible el ejercicio del derecho a
embargar si la ley no estableciera esta salvedad.
VI. Consideraciones finales
107. Las circunstancias propias de
la actividad naviera están muy lejos de las propias de las actividades
terrestres. En los negocios terrestres intervienen personas que normalmente son
claramente identificables y ubicables, con patrimonios conocidos. Si alguien
tiene tratos comerciales con un quiosquero, sabe que el quiosquero tiene un
quiosco, sabe dónde está el quiosco y probablemente sepa dónde vive el
quiosquero. Si con quien se tienen tratos comerciales es un propietario o
armador de buques graneleros, muy probablemente éste tendrá sólo un buque por
cada compañía de la que es accionista, ese único buque muy probablemente
navegue bajo una bandera de conveniencia y el domicilio de la sociedad
formalmente propietaria muy probablemente estará en un país al que la mayoría
de la gente medianamente instruida no puede ubicar en el mapa, y la sociedad ni
siquiera estará realmente el domicilio que indica, sino que en ese domicilio
muy probablemente sea el de una firma dedicada a constituir sociedades de
accionistas extranjeros y a llevar a cabo trámites de abanderamiento de buques
que nunca tocarán un puerto de ese país, y hasta es posible que el país de la
bandera ni siquiera tenga un lugar que parezca un puerto (70).
108. Ante este panorama, reitero
que embargar buques e interdictarlos de navegar, no es una mera precaución sino
una verdadera necesidad: mientras los buques navegan, generan nuevos
privilegios que vencen a los anteriores, están expuestos a los riesgos de la
navegación y pueden naufragar o sufrir daños que disminuyan su valor, y se
pueden sustraer a la jurisdicción del tribunal y no volver a un puerto donde el
acreedor pueda actuar eficazmente en defensa de su crédito.
109. La idea de one ship, one
company (71), es una
verdadera realidad. Buena parte de las sociedades propietarias, sólo tienen un
buque, aunque los accionistas de la sociedad propietaria de ese buque, también
sean accionistas de numerosas sociedades, cada una de las cuales aparecerá como
propietaria de sólo un buque. De este modo, quienes son propietarios de varios
buques, atomizan su patrimonio. Es muy frecuente que —salvo los de línea— los
buques no retornen a nuestros puertos o sólo retornen ocasionalmente, ya que en
general se trata de buques tramp (72)
. La mayoría de la flota mercante mundial navega bajo banderas de conveniencia,
e incluso está registrada en Estados de bandera de conveniencia la mayoría del
tonelaje de propiedad de ciudadanos o residentes de países con tradición
naviera.
110. En fin, mientras que la gran
mayoría de los juicios —salvo los ejecutivos— se inician, se sustancian y se
cobran sin mediar embargo ni medida precautoria algunos, en el terreno de la
navegación, por las razones explicadas (supra, párr. 16 a 18) y recién
resumidas (supra, párr. 107), ante créditos impagos es una necesidad proceder
al embargo de los respectivos buques, de modo que la protección de los
intereses locales depende de la agilidad y eficacia con que se proceda. Una vez
que los buques zarpan —ya sea de nuestros puertos o de puertos de otros países—
se diluyen notablemente las posibilidades de perseguir eficazmente a sus
propietarios y armadores.
(1)
FENOCHIETTO, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 199, t. 1, p. 734. Conceptualmente en la misma línea: Falcón,
Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado,
concordado y anotado, segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, t.
II, p. 707. DÍAZ SOLIMINE, muy sencillamente dice que "el embargo
preventivo tiende a asegurar el eventual resultado de un juicio" (DÍAZ
SOLIMINE, en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado,
concordado con los códigos de las provincias argentinas y anotado con
jurisprudencia de todo el país, López Mesa, Marcelo J., director, y González
Cuello, coordinador, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. II., p. 786). Quadri
trascribe definiciones y conceptos de diversos autores que —como los que vengo
citando— resultan coincidentes en que el embargo preventivo implica la
afectación de bienes con el objeto de asegurar el cumplimiento de una sentencia
futura (QUADRI, Gabriel Hernán, en Tratado de las medidas cautelares, obra
colectiva dirigida por Carlos Enrique Camps, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2012, t. U, pp. 558-559).
(6) De acuerdo
con el art. 531 del Código Procesal, ante un título ejecutivo el juez librará
un mandamiento para que el oficial de justicia requiera el pago al demandado y
si éste no pagare en el acto el oficial de justicia deberá proceder al embargo
de bienes suficientes.
(7) La ley
19.170 es la que regula el Registro Nacional de Buques a cargo de la Prefectura
Naval Argentina.
(8) Este
capítulo II y el III, incluyen conceptos ya expresados en mi conferencia sobre
"La responsabilidad civil de los navieros" que pronunciara en la
reunión pública del Instituto de Derecho Empresarial de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, el 25 de noviembre de 2014. El
texto que me sirviera de guía para la conferencia será publicado, con párrafos
ampliatorios, por el Instituto de Derecho Empresarial de la Academia.
(10) CHAMI,
Diego Esteban, Manual de derecho de la navegación, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2010, p. 221; Montiel, Luis Beltrán, Curso de derecho de la navegación, con la
colaboración de Marino Dolce, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 175.
Como resulta del texto del presente trabajo, al mencionar al armador uso la
terminología aplicable al explotador de aeronaves, de modo que también
considero más preciso el concepto de explotador del Código Aeronáutico, que el
de armador de la Ley de la Navegación.
(11) Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 8-3-1870, Civilis, Federico c/Bonilla,
Eduardo, sobre préstamo a la gruesa.
(12) Los
buques graneleros y los buques tanques suelen ser conocidos como buques tramp
(vagabundos) porque al no estar afectados a líneas regulares, navegan según
dónde tengan cargas. Es frecuente que no retornen a los mismos puertos, y suelen
ser el único buque de su propietario o armador, lo que nos lleva a one ship,
one company, un modo de explotación basado en establecer una sociedad por cada
buque, o sea que una sociedad sólo es propietaria de un buque. En general, son
buques de banderas de conveniencia, ello es buques a los que ciertos Estados
confieren su nacionalidad con el propósito de recaudar fondos mediante el cobro
de tasas de matriculación, y a los cuales los navieros recurren porque evitan
pagos de impuestos en sus países de origen, operan bajo legislaciones y
controles laborales y de seguridad social laxos, etc. Todos estos factores se
suman para facilitar la elusión de obligaciones y responsabilidades. Por otro
lado, buques de línea son los que recalan regularmente en puertos predeterminados
y generalmente son operados por empresas con visibilidad. Suelen ser los que en
el pasado se conocían como buques de carga general, transporte que ahora se
hace en contenedores en buques portacontenedores. En la práctica, los buques de
línea no generan mayores problemas en materia de solvencia y cumplimiento de
sentencias.
(13) La
mayoría de la flota mercante mundial está registrada bajo banderas de
conveniencia. Según informa la UNCTAD, al 1° de enero de 2014 el 21,21% del
tonelaje mercante mundial estaba registrado en Panamá pero el 99,83% de los
buques panameños eran de propiedad extranjera, el 12,24% del tonelaje mercante
mundial estaba registrado en Liberia pero el 99,99% era de propiedad ajena, el
9,08% del tonelaje mundial en Islas Marshall pero el 99,7% era de propiedad
extranjera, el 8,24% en Hong Kong pero el 86,51% era de propiedad extranjera, y
el 6,17% en Singapur pero 60,30% era de propiedad extranjera, de modo que sólo
estos cinco países sumaban el 56,94% de la flota mundial (UNCTAD - United
Nations Conference on Trade and Development, "Review of maritime transport
- 2014", p. 44). Los propietarios de buques tradicionalmente navieros, no
registran sus buques en esos países, sino en países de banderas de conveniencia
o en segundos registros, y así ocurre con el 73% del tonelaje de propiedad
griega, el 92% del tonelaje de propiedad japonesa, el 87% del tonelaje de
propiedad alemana, el 63% de propiedad china y el 85,19% del tonelaje de
propiedad estadounidense, para mencionar sólo seis de las treinta y cinco
economías más importantes del mundo (UNCTAD - United Nations Conference on
Trade and Development, "Review of maritime transport - 2014", pp.
33-37).
(15) Los
liens, sin constituir los privilegios conocidos en el civil law, en los
derechos continentales o derechos herederos del romano, son propios del common
law y tienen efectos razonablemente similares a los privilegios, al punto que
las convenciones internacionales que tratan sobre privilegios, ponen a estos y
a los liens en similar nivel.
(16) Las
disposiciones concordantes son las de los art. 241, inc. 6) y 242, inc. 2), in
fine, de la Ley de Concursos y Quiebras, según los cuales "Tienen
privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se
indica: [...] 6) Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la
Ley 20.094 [...]" y tal privilegio tiene la extensión prevista en esta
última ley, que es la Ley de la Navegación.
(18) El art.
476 indica como privilegiados en primer lugar: a) los gastos hechos en interés
común de los acreedores para la conservación del buque, o para proceder a su
venta y a la distribución de su precio; b) los créditos laborales del personal
embarcado; c) los derechos, impuestos, contribuciones y tasas de servicios
relacionados con la navegación y la explotación comercial del buque; d) los
créditos por muerte y lesiones corporales; e) los créditos vinculados con la
responsabilidad civil extracontractual; f) los créditos por asistencia y
salvamento, remoción de restos náufragos y contribuciones en avería gruesa; a
continuación se ubica el crédito hipotecario y luego se indican los créditos
privilegiados en segundo lugar: g) los créditos por averías a las cosas
cargados y a los equipajes; h) los originados en contratos de locación,
fletamento o transporte; i) los créditos por suministros y materiales; j) los
créditos por construcción, reparación o equipamiento, o por gastos de dique; k)
los créditos por desembolsos del capitán, y los efectuados por los cargadores,
fletadores o agentes, por cuenta del buque o de su propietario; y l) el crédito
por el precio de la última adquisición del buque y sus intereses de los últimos
dos años.
(19) En la
Convención de Bruselas de 1967 para la unificación de ciertas normas relativas
a privilegios e hipotecas marítimas (de la que la Argentina no es parte), el
art. 5.4 recoge la misma solución para los créditos por salvamento, remoción de
restos náufragos y contribución en avería gruesa, al igual que el art. 5.4 de
la Convención de Ginebra de 1993 sobre privilegios e hipotecas marítimos (de la
que tampoco es parte la Argentina).
(20) MEZZERA
ÁLVAREZ, Rodolfo, Curso de derecho marítimo, 3ª edición revisada, Editorial
Medina, Montevideo, 1961, p. 113.
(21)
BONASSIES, Pierre, en BONASSIES, Pierre y SCAPEL, Christian, Droit maritime,
Librairie générale de Droit et de Jurisprudence, París, 2006, p. 386.
(23) Esta es
la solución de los arts. 4.5 de una y otra de las dos convenciones
internacionales en las que la Argentina no es parte.
(25) Art. 531
de la Ley de la Navegación. Este artículo también permite embargar a los buques
argentinos aunque el crédito no sea privilegiado, si está en el puerto donde el
propietario tiene su domicilio o establecimiento principal. En cuanto a los créditos
ajenos al buque o a su explotación, el embargo es permitido sujeto a los
requisitos establecidos por la ley procesal común.
(29) CSJN,
22-12-1993, Salvador Roque Larrosa c/Jorge Enrique Lapalma y otro, en FALLOS:
316:3220, en especial considerando 9°, p. 3223.
(30) BENGOLEA
ZAPATA, Jorge, "Privilegios y créditos en el derecho de la
navegación", en LA LEY, 92,942; TALAVERA, Haydee Susana, Privilegios en el
derecho de la navegación argentino, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 60
in fine y ss.
(31) La falta
de publicación de edictos haría que la venta no fuera oponible a los acreedores
privilegiados aunque la transferencia se hubiera inscripto en el Registro
Nacional de Buques (fallo citado en la nota 29 de pie de página, obiter dictum
expresado en el considerando 10).)
(32) En el
caso de buque Poseidón, que había sido vendido, se admitió su embargo por
créditos anteriores a la transferencia del dominio al comprador, porque si bien
si bien el buque había sido provisoriamente inscripto en la matrícula
argentina, la transferencia del dominio no había sido debidamente inscripta:
CNFedCivyCom, sala 2, 22-11-1994, Christophersen S.A. c/buque Poseidón, en LA
LEY 1995-C, 457).
(33)
CNCivyComFed, sala 2, 5-6-1979, Parcel Tankers Inc. s/emb. e interdicción de
salida dek byqye de bandera griega Stolt Capricorn, en Revista de Estudios
Marítimos, n° 26/27, p. 76.
(34) CHAMI,
Manual..., obra citada, p. 173; RAY, Derecho de la navegación..., obra citada,
t. I, p. 491, quien dice que estas medidas "se resuelven a tambor
batiente".
(35) El
embargo de buques argentinos sólo causa la indisponibilidad jurídica de los
mismos, salvo que se ordene también la interdicción de navegar, en tanto que el
embargo de buques extranjeros causa la indisponibilidad jurídica y física, ya
que en este caso el embargo implica también la interdicción de navegar (art.
539 de la Ley de la Navegación).
(39)
CNFedCivyCom, sala 1, 6-12-1985, Secretaría de Intereses Marítimos c/Cía
Viscaino S.A. y otros, en ED119-147; CNFedCivyCom, sala 1, 22-9-1998,
Casagrande S.A. s/embargo e interdicción de navegar bq. tanque Campo Duran;
CNFedCivyCom, sala 1, 6-5-2004, Maruba S.C.A. s/embargo de buque/interdicción
de navegar Buque Neptunia Mediterráneo, en ED 209-189. En doctrina: Chami,
Manual..., obra citada, p. 182.
(42)
CNFedCivyCom, sala 1, 6-12-1985, Secretaría de Intereses Marítimos c/Cía
Viscaino S.A. y otros, en ED119-147; CNFedCivyCom, sala 1, 22-9-1998,
Casagrande S.A. s/embargo e interdicción de navegar bq. tanque Campo Duran;
CNFedCivyCom, sala 2, 4-8-1998, Marejada S.A., en LA LEY 1999-C,7;
CNFedCivyCom, sala 3, 7-4-2006, Daimler Chrysler Leasing Argentina S.A. c/Dag
S.A.; CNFedCivyCom, sala 1, 12-3-2002, Fluvserv S.R.L. s/embargo buque/interdicción
de navegar buque BG2. En doctrina: Ray, Derecho de la navegación..., obra
citada, t. I, pp. 492 y 493.
(44)
CNFedCivyCom, sala 2, 4-8-1998, Marejada S.A., en LA LEY 1999-C,7;
CNFedCivyCom, sala 1, 22-9-1998, Casagrande S.A. s/embargo e interdicción de
navegar bq. tanque Campo Duran, caso en el cual el tribunal señaló que el hecho
que se trate de un buque argentino no obsta a que además del embargo se disponga
la interdicción de salida, para evitar que se sustraiga a la jurisdicción, se
exponga a los riesgos de la navegación o eventualmente contraiga nuevas deudas
que generen privilegios; CNFedCivyCom, sala 3, 7-4-2006, Daimler Chrysler
Leasing Argentina S.A. c/Dag S.A.. En doctrina: Chami, Manual..., obra citada,
pp. 173 y 181; Ray, Derecho de la navegación..., obra citada, t. I, p. 493.
(45) La
International Transport Workers' Federation (ITF), menciona a treinta y cuatro
países cuyas banderas considera de conveniencia, entre los que se encuentran
Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Bermuda, Bolivia, Burma,
Cambodia, Cayman Islands, Comoros, Guinea Ecuatorial, Faroe Islands, Honduras,
Jamaica, Liberia, Islas Marshal, Mauricio, Moldova, Mongolia, Antillas
Holandesas, Corea del Norte, Panamá, Santo Tomé y Príncipe, San Vicente, Sri
Lanka, Tonga y Vanuatu
(www.itfglobal.org/flags-convenience/flags-convenien-183.cfm). Si no se logra
embargar a los buques de estas banderas en los puertos en los que generan las
deudas, la perspectiva de demandar en los países en los que se ha establecido
la sociedad propietaria de ellos, no parece muy alentadora.
(47) RAY,
Derecho de la navegación..., obra citada, t. I, p. 516. Si bien las líneas
transcriptas aparecen en el marco de la fianza, son claramente aplicables a la
necesidad que los buques no zarpen dejando deudas pendientes sin garantizar. Se
trata de proteger al acreedor local que suministró combustibles, provisiones u
otras cosas al buque, que prestó servicios, o que resulta acreedor como
consecuencia de la pérdida o daño de su carga, etc. Y cuando aludo a la
protección del acreedor local, no adopto una actitud tendiente a proteger a los
acreedores argentinos, sino que lo que digo —y lo que dice Ray— también es
aplicable en cualquier puerto del mundo a los buques argentinos.
(48)
CNCyCFederal, sala 2, 5-6-1979, Parcel Tankers Inc. s/emb. e interdicción de
salida del buque de bandera griega Stolt Capricorn, en Revista de Estudios
Marítimos, n° 27/27, p. 76 y ss.
(49) RAY
enseña que este criterio impera en la casi totalidad de los ordenamientos
jurídicos (Ray, Derecho de la navegación..., obra citada, t. I, p. 495).
(50) CNFedCivyCom, sala 1, 21-11-2002, Tradewind Tankers C.A. c/bq. Aurora Prince; CNFedCivyCom, sala
1, 4-9-2003, Samuel Gutnisky S.A. s/embargo buque/interdicción de navegar bq.
Urucum; CNFedCivyCom, sala 1, 23-12-2003, Dae II Co. Ltd. s/embargo de buque/interdicción
de salida, en ED 207,344.
(51) Este
trabajo trata sólo los embargos preventivos. Los embargos por ejecución de
sentencia proceden, de acuerdo con el art. 535 de la Ley de la Navegación,
contra cualquier buque del deudor, sean buques argentinos o extranjeros, sin
las restricciones impuestas para los embargos preventivos. De acuerdo con el
art. 593, la venta judicial de los buques se hace con las mismas formalidades
que la de los inmuebles, debiéndose hacerla saber al cónsul respectivo si el
buque es extranjero. De acuerdo con los arts. 553 y 554, si los créditos que
afectan al buque exceden el importe de la base fijada para la venta judicial,
se debe proceder según lo dispuesto por el art. 553 y ss. y abrir un concurso
especial de acreedores privilegiados sobre el buque.
(53) Si bien
el art. 532 emplea la palabra puertos, entiendo que el término puertos
comprende a todos los lugares indicados por el art. 29 de la misma Ley de la
Navegación: "Denominase puerto el ámbito espacial que comprende, por el
agua: los diques, dársenas, muelles, radas, fondeaderos, escolleras y canales
de acceso y derivación [...]".
(54)
CNCivyComFed, sala 2, 3-6-1998, KPorcelli, Fernando y otros, s/embargo de
buque/interdicción de navegar bq. Bremer Trader; CNCivyComFed, sala 1,
21-11-2002, Tradewind Tankers C.A. s/embargo de buque/interdicción de navegar
bq. Aurora Prince.
(55) Mi
discrepancia con el criterio resultante de la jurisprudencia citada en la nota
anterior, la he expuesto en: Cappagli, Alberto C., El derecho internacional
privado en la Ley de la Navegación argentina, Biblioteca Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Instituto de Derecho Internacional
y de la Navegación, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 207-213.
(57)
CNCivyComFed, sala 1, 21-11-2002, Tradewind Tankers C.A. s/embargo/interdicción
de navegar bq. Aurora Prince.
(58) Decisión
de primera instancia, firme, Juzgado en lo Civil y Comercial Federal n° 2 de la
Capital de la República, Secretaría n° 6, 18-8-1978, Agencia Marítima
Intercontinental S.R.L. c/bq. Scorpios s/embargo. Similar decisión firme,
aunque sin desarrollar los fundamentos, había adoptado el juez a cargo del
Juzgado n° 3, Secretaría n° 7, 29-5-1978, Karampalis, Demetrio, s/embargo e
interdicción de salida bq. Aegis Storm y otros.
(59) Sobre el
dictado de embargos sin indicación de montos, tema que ha sido discutido, se
puede ver: Rodríguez Prada, Laura, en Medidas cautelares, obra dirigida por
Roland Arazi, 3ª. edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2007, pp. 73-77. La práctica de la judicatura federal indica que cuando
no es posible estimar el monto del crédito que se intenta asegurar, el embargo
se decreta sin indicación de monto. En efecto, en las cuestiones vinculadas con
la navegación muchas veces es imposible —por lo menos inicialmente y con la
urgencia propia de los embargos— estimar el monto de la medida. A los ejemplos
de la cuantificación de los daños resultantes de un abordaje, o del salario de
asistencia o salvamento, se pueden agregar otros ejemplos, como los daños
sufridos por mercaderías a bordo cuando han ocurrido siniestros tales como
ingreso de agua a las bodegas, o incendio, casos en los que inicialmente la
mercadería dañada ni siquiera está identificada, pero el embargo es
impostergable, o en el caso de infracciones que generarán multas aún no fijadas
pero por las cuales el agente marítimo es solidariamente responsable.
(60) Véase en
los repertorios la diferencia entre la extensión que en el pasado tenían las
decisiones judiciales, y la extensión de las actuales.
(62) No puedo
citar concretamente precedentes de primera instancia porque estas decisiones no
son publicadas en los repertorios y entendiendo que, a diferencia de las
decisiones de la Cámara Civil y Comercial Federal con asiento en la ciudad de
Buenos Aires, tampoco se registran en los libros de sentencia de los juzgados,
ni aparecen en bases de datos públicas. Sí se registran en los libros de
sentencias de la mencionada Cámara y puedo citar: CNCivyComFed, sala 3, causa
1045 registrada bajo el n° 1249 del t. VII del respectivo Libro, 15-4-1982,
Cordone Bonilla s/embargo bq. Sirius II; CNCivyComFed, sala 1, causa 1.200,
27-4-1982, Macchiavello y Cía, s/embargo bq. Sirius III; CNCivyComFed, sala 3,
causa 1449, 1-7-1982, Agencia Puleston S.R.R. s/emb, prevent. salida bq.
Calafia; CNCivyComFed, sala 3, causa 1520, 21-10-1982, Aconcagua... c/...bq.
Good Faith".
(63) En un
caso referido a un embargo en el que se invocara con la obstaculización de la
liquidación de una avería gruesa, sí hubo un reclamo de daños y perjuicios,
pero tal como se había encarado la cuestión en el juicio, la Cámara señaló que
la indemnización reclamada exigía como presupuesto previo que hubiera habido
avería gruesa y que esta hubiera sido reconocida por los partícipes en la
aventura marítimo o existiera sentencia firme. Como esos extremos no habían
concurrido, al no estar probada que hubiera una avería gruesa, mal podía
considerarse que la interdicción de salida de un buque no fuera ajustada a
derecho (CNCivyComFed, sala 1, causa 1854, 13-6-1975, Naveira, José Antonio,
c/La Rectora S.A. y otros, t° 303, f° 96, del Libro de Sentencias. Otro caso
ubicado en los repertorios, es una demanda de daños y perjuicios derivados de
un embargo e interdicción de salida obtenidos por el Estado, en la que se
decidió que la acción del embargado había prescripto (CSJN, 21-10-1966, Penco,
José c/Gobierno Nacional, en FALLOS: 266:77).
(64) Ver la
lista de créditos privilegiados en el art. 476 de la Ley de la Navegación y
supra, párr. 21, nota 18 de pie de página.
(65) Es
bastante frecuente que los embargantes —previa negociación directa con los
embargados— acepten fianzas otorgadas por mutuales de armadores conocidas como
Clubes de Protección e Indemnidad (PandI por Protection and Indemnity), aunque
éstos no tengan domicilio ni bienes en el país. Los Clubes integrantes del
International Group suelen ser considerados solventes, serios y cumplidores de
las obligaciones que asumen.
(66) BENGOLEA
ZAPATA, Jorge, Teoría general del derecho de la navegación, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1976, pp. 76-77.
(70) Cabe
recordar que Bolivia es un país de bandera de conveniencia, en el que se
registran buques.
(72) Tramp,
por vagabundo (buques que van de un puerto al otro, según los viajes que
consigan, y no integran líneas regulares).
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